Апелляционное определение СК по уголовным делам Южного окружного военного суда от 26 марта 2020 г. по делу N 22-100/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе: председательствующего Опанасенко В.С., судей Горелова С.М. и ГулькоН.С., при помощнике судьи Смольской Н.А., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа подполковника юстиции Саввоева З.А., осужденных Цепы В.В. и Лопатина Д.А., защитников Цыпкало К.П., Богуславской С.Б. и Леманской О.Ф. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Дудыка С.П. и Джафарова Р.Х. в интересах осужденного Цепы В.В., а также защитника ЦыпкалоК.П. в интересах осужденного Лопатина Д.А. на приговор Севастопольского гарнизонного военного суда от23декабря 2019 г., в соответствии с которым бывшие военнослужащие войсковой части N "данные изъяты"

Цепа ФИО15, родившийся ДД.ММ.ГГГГ г. в г. "адрес", "данные изъяты", "данные изъяты", проходивший военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ г. по ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ г, осужден по:

- ч. 4 ст.160 УК РФ к лишению свободы на срок N года N месяцев;

- ч. 3 ст.160 УК РФ к лишению свободы на срок N год N месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание назначено Цепе В.В. путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок N года в "данные изъяты";

и ефрейтор запаса

Лопатин ФИО16, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты", "данные изъяты", имеющий детей ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ г.р, проходивший военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ г. по ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ г, осужден по:

- ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст.160 УК РФ к лишению свободы на срок N года;

- ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ к лишению свободы на срок N год N месяцев;

- ч. 1 ст. 226 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок N год;

- ч. 1 ст. 222 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок N месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание назначено Лопатину Д.А. путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок N года N месяцев "данные изъяты".

Гражданский иск представителя потерпевшего - Министерства обороны РФ, о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлениями, удовлетворен частично и с осужденных ФИО1 и Лопатина Д.А. постановлено взыскать в солидарном порядке в пользу потерпевшего N коп. Вудовлетворении требований на сумму, превышающую присужденную, отказано.

Заслушав доклад председательствующего Опанасенко В.С, выступления осужденных Цепы В.В. и Лопатина Д.А, защитников Цыпкало К.П, БогуславскойС.Б. и Леманской О.Ф. в поддержку доводов апелляционных жалоб, атакже возражения прокурора Саввоева З.А, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Цепа признан виновным в двух хищениях путем растраты вверенного чужого имущества, с использованием своего служебного положения, по первому эпизоду в особо крупном размере, а по второму - в крупном размере.

Лопатин признан виновным в пособничестве в совершении указанных преступлений, а также в хищении боеприпасов и их незаконном хранении и ношении.

Согласно приговору, Цепа, исполняя обязанности ответственного за учет, сохранность и выдачу (получение) материальных средств вещевой службы на вещевом складе войсковой части 67606, желая обогатиться, договорился с Лопатиным о хищении вещевого имущества.

Так, ДД.ММ.ГГГГ Цепа, используя свое служебное положение, обеспечил возможность получения Лопатиным на вещевом складе войсковой части N принадлежащих Минобороны России N комплектов нательного белья, стоимостью N руб. Получив в тот же день указанное имущество, Лопатин, действуя по заранее достигнутой с Цепой договоренности, продал его подысканному покупателю, после чего передал часть денежных средств Цепе, а оставшуюся оставил себе.

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Цепа, используя свое служебное положение, обеспечил возможность получения Лопатиным на вещевом складе войсковой части N принадлежащих Минобороны России N пар полусапог, стоимостью N коп. Получив в указанный период данное имущество, Лопатин, действуя по заранее достигнутой с Цепой договоренности, продал его подысканным покупателям, после чего передал часть денежных средств Цепе, а оставшуюся оставил себе.

Наряду с этим, ДД.ММ.ГГГГ в N-м часу Лопатин, находясь на территории учебного комплекса войсковой части N, не имея законных оснований, в нарушение требований ст. 9 и 22 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии", ст. 18 и 60 Инструкции по организации учета, хранения и выдачи стрелкового оружия и боеприпасов к нему, а также инженерных боеприпасов в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной приказом Минобороны России от 28 февраля 1996 г. N 90, тайно вынес в кармане своего бушлата неизрасходованные им во время стрельбы боеприпасы - N калибра N мм. Данные боеприпасы Лопатин перенес в квартиру по адресу: "адрес", где незаконно хранил в прикроватной тумбочке до их изъятия 6сентября 2019 г.

В апелляционной жалобе защитник Дудык, считая приговор незаконным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного Цепе наказания, просит его изменить.

В частности, защитник просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что Цепа исполнял обязанности заведующего вещевым складом (заведующим складом вещевой службы, начальником склада, начальником вещевого склада) и являлся начальником по должности для Лопатина, а также применить положения ст. 73 УК РФ.

В обоснование автор жалобы указывает, что в период инкриминированных деяний Цепа проходил военную службу на должности радиста, а выводы суда о том, что последний являлся заведующим складом (начальником склада) и материально-ответственным лицом, а также начальником по должности для Лопатина являются ошибочными и не подтверждаются исследованными доказательствами. При этом Цепа не мог быть материально-ответственным лицом, так как проходил военную службу на должности радиста, имел среднее общее образование и у него отсутствовал опыт и стаж работы по учету и контролю за вещевым имуществом.

Вещевое имущество Цепа получал не в связи с прохождением военной службы на указанной должности, а на основании выдаваемых ему командованием воинской части доверенностей.

Мотивом совершения Цепой преступлений явился факт необоснованного, по мнению стороны защиты, привлечения последнего к материальной ответственности.

С учетом изложенного, а также полного признания Цепой своей вины, исправление последнего возможно без реального отбывания наказания.

В апелляционной жалобе защитник Джафаров, считая приговор незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, а также несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного Цепе наказания, просит его изменить.

По мнению защитника, из приговора необходимо исключить указание о признании Цепы виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст.160 УК РФ, смягчив ему наказание и изменив категорию преступления на менее тяжкую, а также применить положения ст. 73 УКРФ.

В обоснование апелляционной жалобы защитник Джафаров, ссылаясь на собственный анализ материалов дела, действующего законодательства и правовых позиций Верховного Суда РФ, утверждает, что фактические обстоятельства инкриминированных Цепе деяний, в том числе мотив их совершения (необоснованное привлечение к материальной ответственности) свидетельствуют о совершении им единого продолжаемого преступления.

При назначении Цепе наказания судом не учтены возраст его родителей, что осужденный фактически состоит в брачных отношениях и имеет на иждивении малолетнего ребенка, по месту жительства характеризуется положительно. Между тем, указанные обстоятельства на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ могли быть признаны судом смягчающими наказание.

Также судом необоснованно не признаны смягчающими наказание обстоятельствами признание Цепой вины и раскаяние в содеянном.

Не принято судом во внимание и то, что стоимость похищенного имущества хотя и подпадает под признак - особо крупный размер, но близка к его минимальному значению.

Не мотивирован судом и вывод о невозможности изменения категории совершенных Цепой преступлений на менее тяжкую.

В апелляционной жалобе защитник Цыпкало, считая приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного Лопатину наказания, просит его изменить и применить положения ст. 73 УК РФ.

В обоснование апелляционной жалобы защитник указывает, что суд хотя и привел в приговоре, но не в должной степени учел, что Лопатин обратился в орган предварительного следствия с явкой с повинной, признал вину в инкриминированных деяниях, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, принял меры к частичному погашению причиненного ущерба, чистосердечно раскаялся в содеянном, а также заявлял ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ. Кроме того, Лопатин положительно характеризуется по месту жительства, ранее к уголовной ответственности не привлекался и ни в чем предосудительном не замечен, имеет на иждивении двоих малолетних детей.

Несмотря на вышеуказанные обстоятельства, суд не нашел оснований для применения к Лопатину положений ст. 73 УК РФ, немотивировав данное решение.

Также в приговоре не приведено обоснование вывода суда о том, что исправление Лопатина возможно только путем изоляции от общества.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель - помощник военного прокурора войсковая часть N майор юстиции Годына Д.А, считая изложенные в них доводы необоснованными, просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено данных, свидетельствующих об ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных Цепы и Лопатина в совершении вмененных им по приговору преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями Цепы и Лопатина, свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, протоколами обыска, выемки, осмотра предметов (документов) и места происшествия, явок с повинной, проверки показаний на месте, копиями приказов командира войсковой части N, заключением эксперта-баллиста, а также иными приведенными в приговоре документами.

Перечисленные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Как видно из материалов дела, Цепа заключил с командиром войсковой части N договор о полной материальной ответственности и на основании приказов (распоряжений) данного должностного лица в инкриминируемый период являлся ответственным за учет, сохранность и выдачу (получение) материальных средств вещевого склада войсковой части N (т. 1 л.д. 26-27, т. 2 л.д. 175, 179-181), то есть исполнял административно-хозяйственные функции по специальному полномочию.

Правильно проанализировав указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Цепа совершил преступления с использованием своего служебного положения, а утверждение защитника Дудыка об обратном является необоснованным и противоречит требованиям п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ и разъяснениям, содержащимся в п.29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 "Осудебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" и пп. 5-6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "Осудебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий".

Вопреки мнению защитника Дудыка, сведения о том, что для получения вещевого имущества на складе войсковой части N Цепе также требовались соответствующие доверенности от командования войсковой части N, подтверждает вышеуказанный вывод об исполнении Цепой административно-хозяйственных функции по специальному полномочию и на квалификацию содеянного последним не влияет.

При этом довод защитника Дудыка о том, что Цепа не мог являться материально-ответственным лицом не основан на законе и противоречит вышеуказанным доказательствам.

Утверждение защитника Дудыка о том, что в период совершения инкриминируемых деяний Цепа в силу своего служебного положения не являлся начальником для Лопатина, является необоснованным и противоречит показаниям самих осужденных (т. 13 л.д. 39-43) и требованиям ст. 35 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ.

То обстоятельство, что до совершения преступлений Цепа был привлечен к материальной ответственности (по мнению стороны защиты незаконно), не свидетельствует об отсутствии у него корыстного мотива при совершении хищений.

Кроме того, каких-либо сведений о том, что привлечение Цепы к материальной ответственности было незаконным материалы дела не содержат и стороной защиты не представлено.

Оснований для квалификации действий Цепы как единого продолжаемого преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, на чем настаивает защитника Джафаров, не имеется. Как следует из материалов дела, преступные действия Цепы носили самостоятельный характер и совершались со значительным промежутком времени между ними (более двух месяцев), то есть каждый раз с новым умыслом.

Таким образом, на основании вышеуказанных доказательств суд первой инстанции, точно и полно установив фактические обстоятельства уголовного дела, верно квалифицировал содеянное Цепой по ч. 4 ст.160 и ч. 3 ст.160 УК РФ, а Лопатиным - по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст.160, ч. 5 ст. 33, ч.3 ст. 160, ч. 1 ст. 226 и ч. 1 ст.222 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, при назначении наказания суд правильно привел в приговоре, признал и в должной мере учел в качестве смягчающих обстоятельств - наличие у Лопатина двоих малолетних детей, а также каждому из подсудимых: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, добровольное частичное возмещение ущерба, причиненного в результате преступлений.

Также судом принято во внимание и надлежащим образом учтено, что ранее каждый из осужденных ни в чем предосудительном не замечен, трудоустроен и положительно характеризуется по месту работы, принес извинения потерпевшей стороне, раскаялся в содеянном, а также, что по военной службе они характеризуются отрицательно.

Вопреки доводам жалоб, суд с приведением в приговоре соответствующей мотивировки обоснованно назначил Цепе за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, а ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 160 и ч. 1 ст. 222 УК РФ, наказание в виде лишения свободы. За совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УКРФ, суд назначил Цепе единственно возможный вид наказания в виде лишения свободы, так же как и Лопатину по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст.160 и ч. 1 ст. 226 УК РФ.

При этом именно совокупность приведенных выше обстоятельств и положительных данных о личности осужденных, позволила суду с применением ст. 64 (по ч. 1 ст. 226 и ч. 1 ст. 222 УК РФ) и ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также с учетом требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ, назначить Цепе и ФИО2 наказание в размере, близком к минимальному, и не назначать им дополнительные виды наказания.

Учитывая изложенное, известные суду первой инстанции сведения о том, что Цепа и Лопатин положительно характеризуются по месту жительства, а также возраст родителей Цепы и признание им вины, не могут являться основанием для признания чрезмерно суровым назначенного осужденным наказания.

В соответствии со ст. 73 УК РФ суд может назначить наказание условно лишь в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Однако суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения каждому из осужденных реального лишения свободы. Исходя из фактических обстоятельств содеянного Цепой и Лопатиным, судебная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции, а соответствующие доводы апелляционных жалоб находит необоснованными.

Утверждение защитника Джафарова о том, что при назначении Цепе наказания по ч. 4 ст. 160 УК РФ судом не приняты во внимание фактические обстоятельства дела (стоимость похищенного имущества), противоречит содержанию приговора.

Довод защитника Джафарова о том, что нахождение Цепы в "гражданском" браке и наличие у него на иждивении малолетнего ребенка (ребенок "гражданской" супруги), суд обязан был признать смягчающими наказание обстоятельствами, являются несостоятельными. При этом объем смягчающих наказание обстоятельств определен судом первой инстанции, исходя из сведений, существовавших и известных суду на момент постановления приговора, поэтому дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции характеризирующие личность Цепы документы, а также квитанции о дополнительном частичном погашении им причиненного ущерба после постановления приговора, не могут являться основанием для признания чрезмерно суровым назначенного ему наказания.

Вместе с тем приговор в отношении Цепы и Лопатина подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В силу разъяснений, содержащихся в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", изменением обвинения на более тяжкое следует считать случаи включения в обвинение дополнительных, не вмененных обвиняемому фактов, увеличивающих фактический объем обвинения, хотя и не изменяющих юридической оценки содеянного.

Органом предварительного следствия Цепа обвинялся в хищении в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ путем растраты вверенного чужого имущества (N пар полусапог, стоимостью N коп.), с использованием своего служебного положения, а Лопатин в пособничестве в совершении данного преступления.

В соответствии с примечаниями к ст. 158 УК РФ крупным размером в ст. 160 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая 250 000 руб.

Несмотря на это, в резолютивной части приговора указано о признании Цепы виновным по данному эпизоду в хищении путем растраты вверенного чужого имущества, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а Лопатина в пособничестве в совершении данного преступления.

Изложенное свидетельствует о том, что суд первой инстанции в нарушение ст. 252 УПК РФ увеличил фактический объем обвинения и ухудшил положение осужденных.

Поскольку сумма похищенного Цепой и Лопатиным имущества не превышает 250 000 руб, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Цепы и Лопатина по ч. 3 ст. 160 и ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ соответственно квалифицирующий признак - крупный размер.

Однако указанное обстоятельство на квалификацию содеянного осужденными по ч. 3 ст. 160 (Цепа) и ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ (Лопатин) не влияет.

В тоже время, поскольку указанный квалифицирующий признак фактически учитывался судом при назначении наказания, судебная коллегия полагает необходимым смягчить Цепе и Лопатину наказание как за отдельные указанные преступления, так и по совокупности преступлений.

Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного Цепой и Лопатиным, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ категорий совершенных осужденными преступлений на менее тяжкую.

Помимо этого, при постановлении приговора судом не соблюдены положения п. 4 ст. 304 УПК РФ, так как во вводной части неверно указано место рождения подсудимого Лопатина (вместо правильного - "адрес", указано - "адрес").

Кроме того, при осуждении Цепы и Лопатина к наказанию в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима суд избрал в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу, определив исчислять срок отбывания ими наказания с ДД.ММ.ГГГГ, то есть с даты постановления приговора.

Таким образом, судом в нарушение требований ст. 72 УК РФ неверно определена дата исчисления срока отбывания наказания осужденными и не принято решение о порядке зачета в срок лишения свободы времени их содержания под стражей с даты постановления приговора и до его вступления в законную силу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.16, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Приговор Севастопольского гарнизонного военного суда от23декабря 2019г. в отношении Цепы ФИО23 и Лопатина ФИО24 изменить.

Во вводной части приговора указать местом рождения Лопатина Д.А. - "адрес"- "адрес".

Исключить из осуждения Цепы В.В. по ч. 3 ст. 160 УК РФ и Лопатина Д.А. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак состава преступления - вкрупном размере.

Смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное:

- Цепе В.В. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, до N (N) года N (N) месяцев;

- Лопатину Д.А. за совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 160 УК РФ, до N (N) года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений назначить Цепе В.В. и Лопатину Д.А. путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы в "данные изъяты" на срок:

- Цепе В.В. - N (N) года N (N) месяцев;

- Лопатину Д.А. - N (N) года.

Срок отбывания наказания исчислять осужденным Цепе В.В. и ЛопатинуД.А. со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в порядке п. "б" ч. 3 1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей в связи с данным делом с23декабря 2019 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитников Дудыка С.П, Джафарова Р.Х. и Цыпкало К.П. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: