Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 марта 2020 г. по делу N 7У-1026/2020[77-195/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Железного А.В, при помощнике судьи Асатряне В.А, которому поручено ведение протокола судебного заседания, с участием:

прокурора Пономарева А.А, адвоката Эфендиева Ч.А, осужденного Акаева К.М. по системе видеоконференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Эфендиева Ч.А. в интересах осужденного Акаева К.М. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 6 февраля 2017 года и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 16 мая 2017 года.

Заслушав доклад председательствующего судьи Леонтьева С.А, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Акаева К.М. и его защитника Эфендиева Ч.А, полностью поддержавших доводы кассационной жалобы, заключение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 6 февраля 2017 года, Акаев К. М, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес" гражданин РФ, ранее судимый: ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом "адрес" Республики Дагестан по ч. 1 ст.228 УК РФ к штрафу 20 000 рублей, осужден:

- по ч. 1 ст. 186 УК РФ к лишению свободы на 6 лет со штрафом 300 000 рублей;

- по ч. 1 ст. 186 УК РФ к лишению свободы на 6 лет со штрафом 300 000 рублей;

- по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 10 лет со штрафом 400 000 рублей;

- по ч. 1 ст.228 УК РФ к штрафу 20 000 рублей, - на основании ч. 3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, к отбытию назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 700000 рублей.

Срок наказания исчислен с 16 января 2015 года.

Этим же приговором осужден Акаев А.М, которым приговор не обжалован.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам

Верховного суда Республики Дагестан от 16 мая 2017 года приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 6 февраля 2017 года оставлен без изменения апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Акаев К.М. осужден за приобретение, хранение, перевозку в целях сбыта и сбыт заведомо поддельных банковских билетов Центрального банка РФ, за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

В кассационной жалобе адвокат Эфендиев Ч.А. в интересах осужденного Акаева К.М. выражает несогласие с состоявшимися в отношении его подзащитного судебными решениями, считая их вынесенными с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела.

Так, неучастие в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ адвоката ФИО15 считает существенным нарушением уголовно-процессуального закона и прав подсудимого.

По мнению защитника, положенные в основу приговора показания свидетелей ФИО22 являются предположительными, поскольку не подтверждаются другими доказательствами. Указывает, что показания свидетеля ФИО23 не соответствуют протоколу, а показания сотрудника полиции ФИО24 по обстоятельствам сбыта наркотических средств стали известны последнему со слов ФИО26. Вместе с тем, свидетель ФИО27 в ходе предварительного следствия не установлен, в связи с чем показания ФИО25, по мнению автора жалобы, не могут служить доказательством вины Акаева К.М. по ч.4 ст.228.1 УК РФ. Полагает, что даже если признать показания ФИО28 достоверными, то в действиях Акаева К.М. усматривается лишь пособничество в приобретении наркотического средства, а не в сбыте, поскольку Акаев К.М. всего лишь свел ФИО30, у которого в последующем ФИО29 и было приобретено наркотическое средство. Кроме того, вопреки требованиям ч.2 ст.278 УК РФ суд не выяснил отношение свидетелей к подсудимым, без чего, как полагает адвокат, нельзя сделать объективный вывод о достоверности их показаний.

Автор жалобы также указывает на недостатки протокола судебного заседания, заключающиеся в не указании времени начала и окончания судебного заседания. Полагает, что протокол судебного заседания является недостоверным, поскольку не соответствует фактическому порядку судебного разбирательства. Обращает внимание, что стороне защиты не предоставлена аудиозапись хода судебного процесса.

На основании изложенного просит состоявшиеся в отношении Акаева К.М. судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции, ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера.

Виновность Акаева К.М. в совершении указанных в приговоре преступлений доказана собранными в ходе расследования и исследованными в судебном заседании доказательствами.

В частности, вывод о виновности Акаева К.М. в незаконном обороте наркотических средств, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается показаниями свидетеля ФИО8 о том, что именно ФИО9 по просьбе Акаева К.М, а затем и сам Акаева К.М. передали в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" два пакетика с героином ФИО13; показаниями свидетеля ФИО10 о том, что был с ФИО13 в гостях у Акаева К.М. и тот сказал, что поможет достать любое наркотическое средство, о чем они сообщили в полицию; показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые были привлечены в качестве понятых при выдаче ФИО13 наркотических средств, которые пояснили, что ФИО13 при них пояснил, что наркотические средства ему передали Гаджи (ФИО9) и К. (Акаев К.М.); фонограммой, произведенной ФИО13 при покупке наркотиков, в ходе прослушивания которой установлено, что Акаев К.М. присутствовал при приобретении наркотического средства ФИО13, вел разговоры и с ним и с ФИО14, в том числе о наркотиках; документами, в которых отражены ход подготовки и проведения оперативно-розыскного мероприятия, и зафиксированы результаты.

Более того, сам Акаев К.М. в судебном заседании не оспаривал то обстоятельство, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО13 обратился к нему с вопросом приобретения наркотического средства, что именно он позвонил с этой целью ФИО9 и свел ФИО14 с ФИО13, присутствовал в тот момент, когда ФИО9 получал от ФИО13 деньги и передавал ему сверток с героином, был с ними, когда поехали за вторым свертком, не отрицает, что именно он передавал второй сверток ФИО13, утверждая при этом, что во втором свертке была сода.

Довод о том, что во втором пакете была сода, опровергается данными судебно-химических экспертиз о том, что в обоих свертках, добровольно выданных ФИО13, находился героин.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства по факту передачи наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ ФИО13, суд дал им неверную правовую оценку.

В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что в момент обращения ФИО13 к Акаеву К.М. с просьбой оказать содействие в приобретении наркотических средств Акаев К.М. имел в наличии наркотическое средство и имел договоренность с ФИО14 на совместный сбыт этого средства, договорился с ФИО13 оказать ему только содействие в незаконном приобретении наркотических средств.

Не является доказательством наличия умысла на незаконный сбыт наркотических средств заявление Акаева К.М. о том, что сможет помочь приобрести любой наркотик, поскольку никаких фактов сбыта наркотических средств Акаевым К.М. ранее органами предварительного расследования установлено не было, а выраженная им готовность оказать помощь явилась основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В соответствии с действовавшим во время совершения преступления постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" предусматривалось, что действия посредника в сбыте или в приобретении наркотических средств следовало квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Каких-либо доказательств, что Акаев К.М. действовал в интересах ФИО14, приговор не содержит, нет их и в материалах уголовного дела.

Таким образом, исходя из установленных обстоятельств, действия Акаева К.М. по эпизоду оказания содействия ФИО13 в приобретении наркотического средства подлежали квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в крупном размере.

Более того, приговор и апелляционное определение не в полной мере соответствует требованиям ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

По ч. 1 ст. 186 УК РФ органами предварительного расследования Акаеву К.М. предъявлено обвинение в незаконном хранении в целях сбыта и в незаконном сбыте заведомо поддельных банковских билетов Центрального банка РФ.

В соответствии с приговором Акаев К.М. признан виновным в незаконном приобретении, хранении, перевозке с целью сбыта и в незаконном сбыте заведомо поддельных банковских билетов Центрального банка РФ.

Таким образом, осуждение Акаева К.М. по обоим преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 186 УК РФ, за незаконное приобретение и перевозку с целью сбыта заведомо поддельных банковских билетов Центрального банка РФ нельзя признать обоснованным, поскольку такое обвинение ему не предъявлялось.

При таких обстоятельствах осуждение Акаева К.М. по ч. 1 ст. 186 УК РФ (два преступления) за незаконное приобретение и перевозку с целью сбыта заведомо поддельных банковских билетов Центрального банка РФ подлежит исключению из приговора со смягчением назначенного наказания.

Кроме того, согласно п. "а" ч. 1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года.

На основании ч. 2 ст.78 УК РФ сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

В силу ч.2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести.

Из материалов дела следует, что на дату вынесения апелляционного определения - ДД.ММ.ГГГГ, установленный ст.78 УК РФ срок давности привлечения Акаева К.М. к уголовной ответственности по ч.1 ст.228 УК РФ, за совершение преступления, оконченного ДД.ММ.ГГГГ, истек.

При таких обстоятельствах Акаев К.М. подлежит освобождению от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Иных оснований для изменения или для отмены приговора не имеется.

Довод кассационной жалобы об отсутствии в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ адвоката по соглашению ФИО15 является несостоятельным, поскольку в соответствии с протоколом судебного заседания адвокат ФИО15 принимала участие в судебном разбирательстве, активно допрашивала свидетелей ФИО31, ФИО16, участвовала в обсуждении вопроса о продлении меры пресечения в виде содержания под стражей, высказала позицию по этому вопросу. Каких-либо замечаний на протокол судебного заседания по этому поводу никем не подавалось.

Доводы кассационной жалобы о том, что при допросе свидетелей суд не выяснял их отношение к нему, о том, что в протоколе имеются опечатки, не указано время начала и окончания судебных заседаний, указан адвокат ФИО17, защищавший интересы ФИО14, хотя дело в отношении последнего выделено в отдельное производство являются несостоятельными, поскольку указанные нарушения не являются существенными, повлиявшими на исход дела, и влекущими отмену судебных решений.

Все оперативно-розыскные мероприятия, проведенные по факту сбыта поддельных банковских билетов и по факту незаконного оборота наркотических средств, осуществлены в строгом соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты оценены и проверены в соответствии с требованиями ст. 89 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 6 февраля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 16 мая 2017 года в отношении Акаева К. М. изменить:

- исключить из осуждения Акаева К.М. по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 186 УК РФ, осуждение за приобретение и перевозку поддельных банковских билетов Центрального банка РФ в целях сбыта. Наказание по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 186 УК РФ, смягчить до 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей за каждое;

- переквалифицировать деяние Акаева К.М. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы;

- освободить Акаева К.М. от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 186 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Акаеву К.М. 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 150 000 рублей.

Срок наказания исчислять с 16 мая 2017 года. Зачесть в срок отбытого наказания время предварительного заключения с 16 января 2015 года до 15 мая 2017 года.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

А.В. Железный