Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 19 февраля 2020 г. по делу N 7У-814/2020-(7У-2805/2019)[77-100/2020-(77-186/2019)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колесника А.В, судей Караулова М.Г, Лоншакова Г.Н, при ведении протокола секретарем судебного заседания Данильченко Л.А.

с участием прокурора Говруновой А.И, осужденного Березнева А.М, участвовавшего посредством видеоконференц-связи, адвоката Ярцева А.А, действующего в интересах осужденного Березнева А.М, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Березнева А.М. о пересмотре приговора Михайловского районного суда Волгоградской области от 27 сентября 2018 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 18 декабря 2018 года, Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации

от 9 декабря 2019 года кассационная жалоба осужденного Березнева А.М. передана для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.

Заслушав доклад судьи Лоншакова Г.Н, выступление осужденного Березнева А.М. и защитника Ярцева А.А, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Говруновой А.И, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия, установила:

приговором Михайловского районного суда Волгоградской области

от 27 сентября 2018 года

Березнев А.М, родившийся ДД.ММ.ГГГГ

в "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты"

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Березнева А.М. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда

от 18 декабря 2018 года приговор изменен: уточнено, что действия

Березнева А.М. судом первой инстанции квалифицированы по ч. 2

ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах; исключена из описательно-мотивировочной части приговора при изложении преступного деяния Березнева А.М. формулировка о приобретении и хранении наркотических средств с целью незаконного сбыта как ошибочно указанную. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Березнев А.М. осужден за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а также в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах. Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Березнев А.М. считает вынесенные судебные решения незаконными. Полагает, что материалы уголовного дела являются сфальсифицированными. Указывает, что показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 являются недостоверными доказательствами в силу их заинтересованности в исходе дела. Отмечает, что его допрос на предварительном следствии ДД.ММ.ГГГГ был произведен без участия адвоката. Ссылается на провокационный характер действий сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Указывает, что судом отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о допросе ФИО11, об истребовании детализации телефонных соединений от ДД.ММ.ГГГГ, о проверке подлинности показаний свидетеля ФИО12, вместо которого, по его мнению, в судебном заседании давал показания другой человек; отмечает, что его ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе свидетеля ФИО10 было удовлетворено, однако данный свидетель не явился в судебное заседание и не был допрошен посредством видеоконференц-связи. Обращает внимание, что судом было нарушено его право на защиту, поскольку допущенная в качестве защитника, наряду с адвокатом, его мать была отстранена от его защиты. Отмечает, что судом не была разрешена судьба изъятых при обыске вещественных доказательств - 2 охотничьих ружей и ножа. Просит о пересмотре состоявшихся судебных решений и назначении справедливого наказания.

Доводы осужденного Березнева А.М, указанные им в кассационной жалобе, в ходе изучения материалов уголовного дела и состоявшихся судебных решений своего подтверждения не нашли.

Так, обстоятельства, при которых совершены преступления и которые в силу требований статьи 73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены судом.

Следует отметить, что совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия в установленном ст. 87 УПК РФ порядке, оценена, в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, достоверности и допустимости. Все приведенные в приговоре доказательства получены в установленном законом порядке, существенно не противоречат друг другу, а их совокупность достаточна для принятия решения о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления. Все собранные доказательства в совокупности получили оценку достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора.

Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденного Березнева А.М, не свидетельствует о нарушении судом требований

ст. 88 УПК РФ и в силу ст. 401.15 УПК РФ не является основанием для отмены приговора.

Так, согласно протокола судебного заседания, судом первой инстанции, по ходатайству государственного обвинителя исследовались показания осужденного, данные на предварительном следствии, при этом, сам осужденный данные показания в судебном заседании подтвердил ("данные изъяты"). В связи с указанным обстоятельством, довод осужденного о его допросе без участия защитника является несостоятельным. Необходимо отметить, что в протоколах допроса Березнева А.М. в статусе обвиняемого, имеется отметка об участии защитника в ходе следственного действия, а также подписи самого защитника.

Показания свидетелей Дорина А.В. и Стрельцова Д.А. судом обосновано признаны достоверными, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу. Существенных противоречий в них, повлиявших на выводы суда о доказанности вины осужденного Березнева А.М. и квалификации его действий не усматривается. Оснований для признания исследованных судом доказательств, в том числе показаний вышеуказанных свидетелей недопустимыми, судебная коллегия не усматривает, поскольку последние получены и исследованы с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. При этом суд мотивировал по какой причине приняты во внимание данные доказательства и положены в основу приговора.

Довод осужденного Березнева А.М. о фальсификации доказательств по уголовному делу, в частности, уведомления следователя "данные изъяты" являются надуманными и несостоятельными, не влияющими на исход дела. Указанное уведомление следователя о том, что в судебном заседании состоится рассмотрение материала проверки законности проведения обыска в жилище Березнева А.М, в соответствии со ст. 74 УПК РФ не является доказательством по уголовному делу. При этом, данное уведомление судом первой инстанции, при изучении доказательств, не исследовалось и в приговоре не указано.

Довод осужденного Березнева А.М. о том, что вместо свидетеля ФИО12 в судебном заседании участвовал другой человек, не соответствует действительности, так как согласно протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, перед допросом свидетеля ФИО12, суд установилего личность и предупредил об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ. "данные изъяты"

Несостоятельным также является довод осужденного Березнева А.М. о незаконном отстранении от участия в уголовном деле в качестве защитника наряду с адвокатом матери осужденного Березневой Л.А. Согласно постановлению Михайловского районного суд Волгоградской области от 20.08.2018 года удовлетворено ходатайство государственного обвинителя об отводе защитника Березневой Л.А, поскольку последняя в ходе предварительного следствия была допрошена ДД.ММ.ГГГГ по настоящему уголовному делу в качестве свидетеля "данные изъяты" В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля.

Довод осужденного Березнева А.М. о ненадлежащем рассмотрении его ходатайств о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО11 и истребовании детализации телефонных соединений за ДД.ММ.ГГГГ, являлись предметом проверки суда апелляционной инстанции, при этом, судом мотивированно указано, что все ходатайства, заявленные участниками процесса, в том числе осужденным ФИО1 были рассмотрены надлежащим образом, в соответствии с требованиями закона, с учетом мнения всех участников процесса. Оснований сомневаться в выводах суда апелляционной инстанции в данной части у суда кассационной инстанции не имеется.

Также не является состоятельным довод осужденного Березнева А.М. об отказе в удовлетворении его ходатайства о допросе свидетеля

ФИО10 Согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты", государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении показаний свидетеля ФИО10, данных им на предварительном следствии, в связи с неявкой указанного свидетеля. При этом у осужденного и его защитника выяснялось мнение по поводу оглашения показаний указанного свидетеля, на что они не возражали. При этом, после оглашения показаний свидетеля ФИО10, каких-либо вопросов от участников процесса, в том числе осужденного Березнева А.М, не поступило.

Не имеется также оснований полагать, что сотрудниками правоохранительных органов искусственно созданы доказательства обвинения либо имело место их фальсификация, так как проведение оперативно-розыскных мероприятий не противоречило требованиям закона, было обусловлено предусмотренными законом целями пресечения преступной деятельности. Полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности сведения имели существенное значение для правильного установления обстоятельств совершения Березневым А.М. преступления и правильно приняты судом как доказательства вины осужденного.

Несостоятельным является также довод осужденного Березнева А.М. о том, что судом не была разрешена судьба изъятых при обыске вещественных доказательств - "данные изъяты", так как в материалах уголовного дела содержится рапорт об обнаружении признаков административного правонарушения по факту обнаружения в жилище "данные изъяты" без признаков переделки. Указанный материал выделен в отдельное производство направлен "данные изъяты".

В соответствии со статьей 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции по итогам рассмотрения уголовного дела наряду с другими решениями вправе принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Однако, указанные нарушения, вопреки положениям, предусмотренным ст. 389.9 УПК РФ, были устранены в части Волгоградским областным судом при рассмотрении апелляционной жалобы осужденного Березнева А.М.

Вместе с тем, в соответствии со ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако, данные требования закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом первой инстанции в полном объеме не выполнены.

Так, из материалов уголовного дела и состоявшихся судебных решений следует, что Березнев А.М. незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство "данные изъяты", размер которого является крупным и наркотическое средство "данные изъяты", размер которого является значительным.

По смыслу закона, ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение и хранение наркотических средств наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого такого средства в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по ч. 2 ст. 228 УК РФ, при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств в крупном размере.

Таким образом, суд, признавая Березнева А.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, дал неверную юридическую оценку действиям осужденного, излишне квалифицировав его действия по признаку незаконных приобретения и хранения наркотического средства в значительном размере.

Также при назначении наказания суд признал смягчающими наказание обстоятельствами по ч.2 ст.228 УК РФ: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, положительные характеристики, признание вины. Отягчающим наказание обстоятельством, суд признал наличие в его действиях особо опасного рецидива.

Учитывая характер содеянного Березневым А.М. преступного деяния по ч. 2 ст. 228 УК РФ, степень его общественной опасности, суд пришел ко мнению, что оснований для применения ст.64 УК РФ не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия с указанными выводами суда согласиться не может, так как назначение Березневу А.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания в виде лишения свободы сроком на 3 года свидетельствует о том, что установленные по делу конкретные обстоятельства совершения преступления, обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, а также данные о его личности, фактически были судом учтены формально.

С учётом характера и степени общественной опасности содеянного преступного деяния, установленных конкретных обстоятельств дела, поведения Березнева А.М. в ходе проведения следственных действий, данных о личности осужденного положительно характеризуемого, наличии смягчающих вину обстоятельства: раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, судебная коллегия признаёт в совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершённого им по части 2 статьи 228 УК РФ преступления, и приходит к выводу о том, что в отношении осуждённого Березнева А.М. возможно применить положения статьи 64 УК РФ и назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной нормы уголовного закона, поскольку полагает, что цели наказания, закреплённые в статье 43 УК РФ будут достигнуты за менее длительный срок лишения свободы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 27 сентября

2018 года в отношении Березнева А.М. и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 18 декабря 2018 года подлежит изменению, а назначенное осужденному наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчению с применением положений ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Михайловского районного суда Волгоградской области

от 27 сентября 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 18 декабря 2018 года изменить.

Исключить из квалификации действий осужденного Березнева А.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на незаконные приобретение и хранение наркотического средства в значительном размере.

Смягчить назначенное Березневу А.М. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Березневу А.М. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 3 месяца.

В остальной части приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 27 сентября 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 18 декабря 2018 года оставить без изменения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи