Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 марта 2020 г. по делу N 10-2495/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей Коноваловой Н.В, Ткачука Н.Н, с участием прокурора Юсуповой Ф.А, осужденного Хертека О.О, защитников - адвокатов Байкара А.А. и Ондара Ш.Д-о, представивших, соответственно, удостоверения NN *, при помощниках судьи Ковалевой В.С. и Ширяевой И.В, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Малышевой Е.А. и апелляционные жалобы осужденных Кара-Сала Э.Д. и Хертека О.О, а также защитника Ондара Ш.Д-о. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 27 августа 2019 года в отношении

Кара-*, и

Хертека *, каждого, осужденного по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

По вступлению приговора в законную силу постановлено отменить меру процессуального принуждения:

- обязательство о явке в отношении Кара-Сала Э.Д. и Хертека О.О.;

- арест на имущество Кара-Сала Э.Д. - автомобиль "*", государственный регистрационный знак *.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ткачука Н.Н, выслушав выступление прокурора Юсуповой Ф.А, поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, а также объяснения осужденного Хертека О.О, защитников Байкара А.А. и Ондара Ш.Д-о, поддержавших доводы апелляционных жалоб и частично поддержавших доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кара-Сал Э.Д. и Хертек О.О. признаны виновными и осуждены за контрабанду сильнодействующих веществ, то есть незаконное перемещение через Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (далее - Таможенный союз), сильнодействующих веществ.

Это преступление совершено в период с 28 декабря 2017 года по 15 января 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Малышева просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Обосновывая представление, его автор поясняет:

- суд установил, что Кара-Сал и Хертек совершили преступление в составе группы лиц по предварительному сговору. Между тем обстоятельством, отягчающим наказание каждого из них, суд признал совершение преступления в составе группы лиц;

- несмотря на установленные по делу обстоятельства, суд исключил из обвинения указание на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;

- в качестве смягчающего обстоятельства суд учел явку Кара-Сала с повинной, однако последний свою вину не признал. Следовательно, указание на явку с повинной подлежит исключению из приговора.

В апелляционных жалобах:

- осужденный Хертек - просит приговор как незаконный и необоснованный отменить, поскольку суд не опроверг его доводы об отсутствии у него умысла на совершение контрабанды. Кроме того, суд положил в основу приговора предположения;

- осужденный Кара-Сал и защитник Ондар - просят приговор отменить и вынести в отношении Кара-Сала оправдательный приговор.

Мотивируя жалобу, ее авторы сообщает нижеследующее:

- отсутствует обязательный признак объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, - сокрытие от таможенного контроля;

- диспозиция ст. 226.1 УК РФ носит бланкетный характер;

- согласно обвинению Кара-Сал переместил сильнодействующее вещество через границу Российской Федерации в целях личного потребления;

- анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что следственный орган не конкретизировал предъявленное Кара-Салу обвинение в части указания нормативных актов, регламентирующих трансграничное перемещение сильнодействующих веществ;

- в обвинении не указано, что перемещенные Кара-Салом препараты не выпущены в свободное обращение в Республике *, а также в Российской Федерации;

- приведенные выше обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения уголовного дела, однако суд не дал им надлежащей оценки.

В дополнении к жалобе защитник Ондар, помимо изложенного выше, приводит нижеследующее:

- из приговора видно, что Кара-Сал осужден за нарушение нормативных актов, не относящихся к непосредственному предмету преступления, предусмотренного ст. 226.1 УК РФ. К тому же он осужден за действие, которое не предусмотрено диспозицией ст. 226.1 УК РФ, - пересылку сильнодействующих веществ;

- суд не принял во внимание несовместимость понятий "пересылка" и "незаконное перемещение";

- изъятые у Кара-Сала сильнодействующие препараты не относятся к веществам, которые перечислены в Конвенции, принятой 11 октября 2010 года;

- в нормативных актах, приведенных в приговоре, перечислены вещества и средства, которые не являются сильнодействующими препаратами;

- на территории Российской Федерации не установлен запрет на медицинское применение в личных целях сильнодействующих препаратов, которые изъяты у Кара-Сала;

- приведенными в приговоре нормативными актами установлено только одно ограничение - приобретение сильнодействующих препаратов, которые изъяты у Кара-Сала, допустимо только по "медицинскому рецепту";

- нарушение рецептурного порядка приобретения сильнодействующего вещества, в том числе его незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза, влечет за собой не уголовную, а административную ответственность;

- на таможенной территории Таможенного союза и на внутренних границах пяти государств, в том числе Российской Федерации и Республики *, снят контроль над перемещением товаров;

- Кара-Сал как получатель почтового отправления не может нести ответственность по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ;

- суд не дал оценку правовой норме, закрепленной в ч. 1 ст. 13 Федеральному закону "Об обращении лекарственных средств", согласно которой в Российской Федерации допускается оборот лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, то есть Минздравом России;

- понятие "пересылка" не охватывает понятие "незаконное перемещение", предусмотренное диспозицией ст. 226.1 УК РФ;

- предварительный сговор между Кара-Салом и Хертеком на контрабанду сильнодействующих веществ не доказан;

- обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Кара-Сала и Хертека в незаконном перемещении через Государственную границу Российской Федерации с Республикой *, которая является членом Таможенного союза, сильнодействующих веществ, основан на совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Так, сами осужденные Кара-Сал и Хертек фактически не отрицают, что в период с 28 декабря 2017 года по 15 января 2018 года они, действуя совместно, переместили через Государственную границу Российской Федерации с Республикой *, которая является членом Таможенного союза, сильнодействующие вещества - *, * * и * *.

Как видно из показаний свидетеля Х*у (сотрудника ФСБ России), в УФСБ России по Республике Тыва поступила оперативная информация о причастности Кара-Сала к контрабанде сильнодействующих веществ. По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" установлено, что 15 января 2018 года в почтовом отделении, находящемся в городе * Республики Тыва, Кара-Сал получил почтовое отправление - почтовый конверт с содержимым. По результатам личного досмотра Кара-Сала в указанном выше почтовом конверте обнаружены таблетки и ампулы с жидкостью. При этом Кара-Сал пояснил, что находящиеся в почтовом конверте сильнодействующие вещества, свободный оборот которых запрещен, - * и *, он заказал для увеличения своей мышечной массы.

Свидетель М* (заместитель начальника отделения почтовой связи "*" УФПС Республики Тыва - филиала ФГУП "*") показала, что 15 января 2018 года в упомянутое выше почтовое отделение прибыл Кара-Сал, которому она выдала почтовое отправление, поступившее из города * Республики *.

Из показаний свидетеля Д*аа (понятого) усматривается, что 15 января 2018 года он, по просьбе сотрудников УФСБ России по Республике Тыва, принял участие в производстве личного досмотра Кара-Сала. По результатам досмотра у Кара-Сала изъяли почтовое отправление - большой бумажный конверт, поступивший из Республики *. В данном конверте находились таблетки и ампулы с жидкостью, согласно надписям на упаковках, - *ом.

Аналогичные по содержанию показания дал свидетель С* С.В. (понятой).

Как видно из протокола:

- личного досмотра от 15 января 2018 года - у Кара-Сала обнаружены и изъяты: 400 таблеток *а, 4 картонные коробки с 38 ампулами с *ом, а также мобильный телефон;

- осмотра предметов от 5 марта 2018 года - осмотрено изъятое у Кара-Сала почтовое отправление (почтовый конверт с содержимым - таблетками и ампулами);

- осмотра предмета от 11 марта 2018 года - осмотрен мобильный телефон, изъятый у Кара-Сала, при этом в памяти данного устройства содержится переписка между Кара-Салом и Хертеком относительно приобретения в Республике * и последующем перемещении на территорию Российской Федерации сильнодействующих веществ;

- выемки от 9 апреля 2018 года - Хертек выдал мобильный телефон, в который установлена сим-карта с номером *;

- осмотра предмета от 20 июля 2018 года - осмотрен упомянутый выше мобильный телефон, принадлежащий Хертеку;

- осмотра предмета (оптического диска) от 10 ноября 2018 года - на данном цифровом носителе содержится информация о соединениях в период с 25 декабря 2017 года по 15 января 2018 года между абонентами, которые используют номера * и *, то есть между Кара-Салом и Хертеком.

Согласно:

- отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором - 15 января 2018 года Кара-Сал получил почтовое отправление, поступившее из Республики *;

- ответу на запрос от 26 января 2018 года - у Кара-Сала отсутствует лицензия на осуществление фармацевтической деятельности;

- ответу на запрос от 20 февраля 2018 года - назначение и выписывание лекарственных препаратов по льготным рецептам Кара-Салу не осуществлялось;

- ответу на запрос от 22 февраля 2018 года - в период с 1 января 2017 года до 31 января 2018 года в Службу по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва с заявлением о предоставлении лицензии на осуществление фармацевтической деятельности Кара-Сал не обращался;

- ответу на запрос от 26 февраля 2018 года - Кара-Салу и Хертеку не назначались и не выписывались рецепты препаратов с действующими веществами - 1-* и *;

- ответу на запрос от 2 марта 2018 года - врачами государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Тыва "Городская поликлиника" города *а препараты с действующими веществами - 1-* и *, не выписывались;

- ответу на запрос от 28 марта 2018 года - абонентский номер * зарегистрирован на Кара-Сала;

- ответу на запрос от 14 мая 2018 года - перевод в Республику * путем использования мобильной связи денежных средств как оплаты за приобретение сильнодействующих веществ - *а и 1-*, осуществлен из города * Республики Тыва;

- ответу на запрос от 14 июня 2018 года - абонентский номер * зарегистрирован на Хертека;

- ответу на поручение от 25 июня 2018 года - 4 января 2018 года почтовое отправление с указанными выше сильнодействующими веществами осуществлено из отделения N 22 Брестского филиала РУП "*". Отправителем является установленное лицо (гражданин Республики *), которое оказалось в поле зрения органов государственной безопасности Республики * как сбытчик различных веществ, свободный оборот которых запрещен. Данное лицо на регулярной основе производит отправление этих веществ адресатам, находящимся на территории Российской Федерации.

- ответу на запрос от 30 ноября 2018 года - в период с 1 января 2017 года до 31 января 2018 года в Службу по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва с заявлением о предоставлении лицензии на осуществление фармацевтической деятельности Хертек не обращался;

- ответу на запрос от 3 декабря 2018 года - Минздрав Республики Тыва не располагает сведениями о назначении и выписывании Хертеку рецептов на применение лекарственных средств и препаратов с сильнодействующими веществами - *ом и *. Кроме того, назначение и выписывание Хертеку указанных выше лекарственных средств и препаратов по льготным рецептам не осуществлялось.

По заключению эксперта-химика в представленных таблетках, изъятых у Кара-Сала, обнаружено сильнодействующее вещество - *, общая масса 400 таблеток на момент первоначального исследования составляла 40 г. Жидкость в ампулах, изъятая у Кара-Сала, содержит в своем составе вещество - * *, который является сложным эфиром *. Общая масса данной жидкости в 14 ампулах на момент первоначального исследования составляла 14 г. Другая жидкость в ампулах, изъятая у Кара-Сала, содержит в своем составе вещество - * *, который является сложным эфиром *. Общая масса данной жидкости в 24 ампулах на момент первоначального исследования составляла 24 г. Кроме того, * * и * * являются сложными эфирами *, который, в свою очередь является изомером сильнодействующего вещества - *.

Приведенные выше доказательства, которые положены в основу обвинительного приговора, правомерно признаны судом первой инстанции допустимыми и относимыми, а их совокупность - достаточной для вывода о доказанности вины Кара-Сала и Хертека в инкриминируемом каждому из них противоправном деянии.

Как указано выше, сами осужденные не оспаривают, что в период с 28 декабря 2017 года по 15 января 2018 года они, действуя совместно, переместили через Государственную границу Российской Федерации с Республикой *, которая является членом Таможенного союза, сильнодействующие вещества.

Фактические обстоятельства контрабанды сильнодействующих веществ, совершенной Кара-Салом и Хертеком, установлены судом первой инстанции в той мере, в которой они подтверждены доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия. При этом в итоговом судебном решении с достаточной полнотой отражены обстоятельства данного преступления, подлежащие доказыванию, в том числе конкретные действия каждого осужденного.

По делу достоверно установлено, что Кара-Сал и Хертек незаконно переместили через Государственную границу Российской Федерации перечисленные выше предметы контрабанды.

По смыслу закона перемещение через государственную границу товаров и иных предметов заключается в совершении действий по ввозу соответственно на территорию Российской Федерации или вывозу из этой территории товаров или иных предметов любым способом.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Кара-Сал, Хертек и другое лицо переместили сильнодействующие вещества через Государственную границу Российской Федерации путем их *, то есть незаконно.

Согласно ч. 2 ст. 25 УК РФ преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

Суд первой инстанции с приведением убедительных доводов мотивированно опроверг выдвинутую Кара-Салом и Хертеком версию об отсутствии у каждого из них умысла на контрабанду сильнодействующих веществ.

С учетом приведенных выше доказательств в действиях Кара-Сала и Хертека усматривается наличие прямого умысла на контрабанду сильнодействующих веществ.

В силу ч. 1 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора.

Исходя из этого, отличительной особенностью данной группы является то обстоятельство, что виновные заранее не договариваются о совместном совершении преступления. Вместе с тем это не означает отсутствие соглашения вообще, поскольку оно, по смыслу закона, достигается в процессе совершения преступления.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции сделал верный вывод о совершении Кара-Салом и Хертеком преступления в составе группы лиц.

Известно, что правовое регулирование таможенных отношений осуществляется в соответствии с Конституцией Российской Федерации, международными договорами, входящими согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации в ее правовую систему, и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В частности, к числу указанных международных договоров относится Договор о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор), который вступил в силу с 1 января 2015 года.

Законодательство Таможенного союза и нормативные акты Российской Федерации исключают содержание в биологически активных добавках сильнодействующих веществ, определенных действующими нормативно-правовыми актами.

Согласно примечанию к ст. 234 УК РФ списки, в частности, сильнодействующих веществ, а также крупный размер сильнодействующих веществ для целей этой статьи и других статей УК РФ утверждаются Правительством Российской Федерации.

Как видно из Списка сильнодействующих веществ для целей статьи 234 УК РФ и других статей Уголовного кодекса Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 года N 964, в этот Список включены 1-* и *, а также изомеры и эфиры данных веществ.

Суд первой инстанции принял во внимание, что в Таможенном союзе обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы. Вместе с тем п. 3 ст. 29 Договора допускает возможность ограничения оборота отдельных категорий товаров по соответствующим основаниям.

Кроме того, на территории Российской Федерации, исходя из положений п. 2 ст. 129 ГК РФ, законом или в установленном законом порядке могут вводиться меры правового регулирования, ограничивающие свободный оборот отдельных веществ, включая сильнодействующие, или предметов, представляющих угрозу общественной безопасности.

Тщательный анализ конкретных обстоятельств уголовного дела, а также приведенных выше и иных нормативно-правовых актов, указанных в приговоре, позволяет сделать вывод о том, что Кара-Сал и Хертек осознавали общественно опасный и противоправный характер своих действий и предвидели их уголовно-правовые последствия и, как следствие, совершили уголовно наказуемое деяние - контрабанду сильнодействующих веществ.

Вместе с тем в приговоре содержится ссылка на положения Таможенного кодекса Таможенного союза, однако данный нормативно-правовой акт утратил силу с даты вступления в силу упомянутого выше Договора, то есть с 1 января 2018 года.

Следовательно, из описательно-мотивировочной части приговора надлежит исключить указание на положения Таможенного кодекса Таможенного союза.

Подытоживая приведенное выше, судебная коллегия констатирует, что суд первой инстанции правильно квалифицировал содеянное Кара-Салом и Хертеком по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, а каких-либо оснований для переквалификации действий каждого осужденного на уголовный закон о менее тяжком преступлении не имеется.

С учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон данное уголовное дело расследовано и рассмотрено всесторонне и полно.

В ходе судебного разбирательства обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, при этом в полном объеме исследованы доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Суд, назначая наказание, учел характер и степень общественной опасности совершенного Кара-Салом и Хертеком преступления, данные о личности каждого виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление каждого осужденного и на условия жизни их семей.

При назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, суд учел характер и степень фактического участия Кара-Сала и Хертека в его совершении, а также значение этого участия для достижения цели преступления.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел в отношении:

- Кара-Сала - наличие у виновного малолетних детей и наград за спортивные достижения, явку с повинной, положительные характеристики;

- Хертека - наличие у виновного малолетних детей и матери, признанной инвалидом, положительные характеристики.

Довод апелляционного представления об отсутствии оснований для признания явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Кара-Сала, несостоятелен.

Суд обоснованно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Кара-Сала, его явку с повинной. Как видно из материалов дела, заявление о явке с повинной Кара-Сал сделал до возбуждения уголовного дела, добровольно и в присутствии адвоката.

Обстоятельством, отягчающим наказание Кара-Сала и Хертека, суд, вопреки доводу апелляционного представления, правомерно признал совершение преступления в составе группы лиц.

Законом не предусмотрен квалифицирующий признак совершения контрабанды сильнодействующих веществ группой лиц без предварительного сговора. Между тем суд, постановляя приговор, при наличии к тому оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 35 УК РФ, вправе признать совершение преступления в составе группы лиц без предварительного сговора обстоятельством, отягчающим наказание, со ссылкой на пункт "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Принимая во внимание приведенное выше, суд, без законных на то оснований, назначил Кара-Салу наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Исходя из этого, из приговора следует исключить указание на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении Кара-Салу наказания.

Следовательно, суд в полной мере учел данные о личности каждого осужденного.

Вывод суда первой инстанции о назначении Кара-Салу и Хертеку условного осуждения в приговоре мотивирован и признается судебной коллегией верным.

Оснований к назначению Кара-Салу и Хертеку наказания с применением ст. 64 УК РФ, а также к изменению категории преступления на менее тяжкую, суд первой инстанции не установил. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Таким образом, наказание, назначенное Кара-Салу и Хертеку, является справедливым, а основания для отмены приговора, о чем просят авторы апелляционного представления и апелляционных жалоб, - отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мещанского районного суда города Москвы от 27 августа 2019 года в отношении Кара-Сала * и Хертека * изменить:

- исключить из его описательно-мотивировочной части указание на положения Таможенного кодекса Таможенного союза;

- исключить из приговора указание на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания Кара-Салу Э.Д.

В остальном этот приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи