Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 апреля 2020 г. по делу N 10-4970/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, адвоката фио, при помощнике судьи фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио на приговор Перовского районного суда адрес от дата, которым

.., родившийся дата... в адрес, гражданин РФ, холостой, имеющий малолетнего ребенка, неработающий, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден:

- по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.159 УК РФ, к дата лишения свободы;

- по пяти преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.159 УК РФ, к дата лишения свободы;

- по ч.1 ст.159 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 10% в доход государства ежемесячно.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено... фио наказание в виде лишения свободы сроком на дата 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении фио в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ему исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания... фио время принудительного нахождения в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, по решению суда с дата... по дата...

Зачтено в срок отбывания наказания... фио время содержания его под стражей с дата до вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от дата N 186-ФЗ) время содержания под стражей фио с дата до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Взыскано с фио в счет возмещения имущественного вреда в пользу: фио сумма, фио сумма, фио сумма, фио сумма, фио сумма.

В удовлетворении гражданского иска фио к... фио о компенсации морального вреда отказано.

За... признано право на удовлетворение гражданского иска в части требования о взыскании суммы процентов, вопрос о размере возмещения гражданского иска в указанной части передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления осужденного фио, его адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио, возражавшего против доводов апелляционной жалобы и просившего приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда... фио признан виновным:

- в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, в крупном размере (два преступления);

- в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину (пять преступлений);

- в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены в адрес соответственно в период с дата... по дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио на общую сумму сумма; в период с дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио на сумму сумма; в период с дата... по дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио с учетом возвращенных денежных средств в размере сумма на общую сумму сумма; дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио на сумму сумма; дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио на общую сумму сумма; дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио на сумму сумма; дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио на общую сумму сумма; дата... в отношении денежных средств потерпевшего фио на общую сумму сумма при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании... виновным себя признал частично, пояснив, что брал у потерпевших деньги в долг, на бизнес и аппараты деньги не брал, предлагал людям заработать и брал у них деньги под проценты, у потерпевших фио и фио брал деньги в меньшем размере, в отношении остальных потерпевших размер взятых им денежных средств он не оспаривает, он намеревался возвращать деньги потерпевшим, что и делал поначалу, но потом случилась череда проигрышей. В содеянном раскаялся.

В апелляционной жалобе адвокат фио выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым. В обоснование доводов жалобы указывает, что свою вину... фио признал, в содеянном раскаялся, судимостей не имеет, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, постоянное место жительства в адрес, где проживает с матерью, трудоустроен, добровольно прошел лечение от игромании, на учетах в ПНД и НД не состоит, социально обустроен, по месту жительства характеризуется положительно, к административной ответственности не привлекался. Наличие отягчающих обстоятельств судом не установлено. Суд не дал должной оценки степени общественной опасности содеянного с учетом смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, назначив наказание в виде изоляции от общества. Суд лишь перечислил смягчающие обстоятельства, не применив ст.73 УК РФ и не мотивировав свое решение. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда изменить, назначить... наказание без реального лишения свободы с применением ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката потерпевший фио указывает, что категорически с ней не согласен, поскольку все смягчающие обстоятельства к делу не относятся,... уже имел случаи мошенничества, но выводов для себя не сделал. Он не предпринял и не собирается предпринимать меры к возмещению денежных средств. С учетом изложенного потерпевший считает решение суда правильным.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката потерпевший фио указывает, что полностью согласен с назначенным... фио наказанием и возражает против апелляционной жалобы адвоката, считает приговор суда справедливым, так как за время следствия и до сегодняшнего дня... фио не признал себя виновным и не предпринял мер к возврату денежных средств, которыми он незаконно завладел. С учетом изложенного потерпевший просит отклонить апелляционную жалобу адвоката и оставить без изменения приговор суда.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, изучив представленные документы, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.1 ст.16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту.

Согласно ст.49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников участвуют адвокаты.

В силу ст.7 Федерального закона от дата N 63 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

По смыслу уголовно-процессуального закона защитник является самостоятельным участником уголовного судопроизводства, однако, как его позиция по уголовному делу, так и круг его полномочий, в конечном счете, определяются тем, что он является участником судопроизводства, выступающим на стороне защиты и призванным отстаивать права и интересы подозреваемого, обвиняемого.

Исходя из положений ч.7 ст.49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого и в силу положений п.п.3, 4 ч.3 ст.6 Федерального закона от дата N63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" не может занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя, а также делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Как следует из материалов уголовного дела, защиту фио в судебном заседании осуществлял по соглашению адвокат фио

В судебном заседании, как это следует из протокола судебного заседания, подсудимый... фио вину в инкриминируемых ему преступлениях признал частично, в содеянном раскаялся, при этом фактически указал на отсутствие у него умысла на обман потерпевших, поскольку он брал у потерпевших деньги в долг под проценты, на создание бизнеса и приобретение аппаратов деньги у них не брал, денежные средства не возвращать не планировал, при этом у потерпевших фио и фио он взял деньги в гораздо меньшем размере, чем ему инкриминируется.

При наличии указанной позиции подсудимого к предъявленному ему обвинению по всем инкриминируемым ему преступлениям адвокат в судебных прениях, как это следует из протокола судебного заседания, в своем выступлении квалификацию преступлений не оспаривал и отметил, что подсудимый вину признал полностью, остановившись только на наличии ряда смягчающих обстоятельств, и просил о смягчении наказания и назначении... фио наказания в виде лишения свободы без реального его отбывания с применением к нему положений ст.73 УК РФ.

Таким образом, позиция и доводы осужденного об отсутствии у него умысла на обман потерпевших, о несогласии с размером ущерба по преступлениям в отношении потерпевших фио и фио остались без оценки и поддержки со стороны адвоката, в связи с чем право фио на защиту должным образом не было обеспечено и подлежит признанию нарушенным. При этом после речи адвоката судебное следствие не возобновлялось, меры к устранению нарушенного права на защиту в отношении фио судом первой инстанции не принимались.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.389.17 УПК РФ нарушение права обвиняемого (осужденного) на защиту является безусловным основанием для отмены состоявшего по уголовному делу судебного решения, повлиявшим на исход дела.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о нарушении права на защиту подсудимого фио в ходе рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции.

Поскольку допущенное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и не может быть устранено судом апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе, в ходе которого суду первой инстанции надлежит устранить допущенное нарушение уголовно-процессуального закона и принять законное, обоснованное, мотивированное и справедливое судебное решение.

Поскольку приговор отменяется ввиду существенного нарушения судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, то доводы апелляционной жалобы адвоката и представленные стороной защиты документы подлежат проверке и оценке при новом судебном разбирательстве по уголовному делу.

Обсуждая вопрос о мере пресечения, избранной в отношении осужденного фио, который взят под стражу по приговору от дата в зале суда в целях исполнения приговора, учитывая, что приговор суда отменяется ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, судебная коллегия считает необходимым осужденному... фио меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, оставив ранее избранную ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую он не нарушал.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда адрес от дата в отношении фио... отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения... фио в виде заключения под стражу отменить.

... из-под стражи освободить.

Оставить в отношении фио меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий

Судьи