Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 07 мая 2020 г. по делу N 7У-6469/2020[77-750/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Гильфанова Р.Р, судей Вышутиной Т.Н. и Свиридова Д.В, при секретаре Максимовой А.В, с участием:

прокурора Жильцова С.И, потерпевшего Рахмаева Т.З, осужденного Дьячкова М.М, защитника-адвоката Ракова Д.С, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Дьячкова ФИО68 на приговор Вахитовского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 02 августа 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 01 декабря 2017 года.

Приговором Вахитовского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 02 августа 2017 года

Дьячков ФИО69, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин "адрес", судимый:

- 11 августа 2006 года Орджоникидзевским районным судом г. Уфы по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 2 ст. 69, ст. 73 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 04 октября 2007 года условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы на срок 2 года;

- 28 января 2008 года Орджоникидзевским районным судом г. Уфы (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 09 октября 2008 года) по п. п. "а, в" ч. 2 ст. 161; п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 (2 преступления); ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев; освобожден 22 апреля 2011 года по отбытию срока наказания;

- 09 сентября 2014 года Орджоникидзевским районным судом г. Уфы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 (2 преступления); ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64, ч. 2 ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных данным приговором и приговором от 09 сентября 2014 года, Дьячкову М.М. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Дьячкова М.М. оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания в отношении Дьячкова М.М. постановлено исчислять со 02 августа 2017 года, при этом в срок отбытия наказания зачесть наказание, отбытое по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Уфы от 09 сентября 2014 года в период с 29 февраля 2014 года по 01 августа 2017 года.

За ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО7, ФИО8, ФИО35, ФИО9, ФИО36, ФИО10, ФИО11, ФИО37, ФИО38, ФИО12, ФИО13, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО14, ФИО44, ФИО45, ФИО15, ФИО16, ФИО46, ФИО47, ФИО17, ФИО48, ФИО49, ФИО18, ФИО19, ФИО50, ФИО20, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО21, ФИО22, ФИО55, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО57, ФИО6, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО56 признано право на удовлетворение гражданских исков, постановлено передать вопрос о размере возмещения гражданских исков для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 01 декабря 2017 года приговор изменен, определено:

- в описательно-мотивировочной части указать о совершении преступных деяний с 28 октября 2013 года по 26 февраля 2014 года вместо с 28 октября 2013 года по октябрь 2014 года;

- в резолютивной части указать о зачете в срок назначенного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ отбытое наказание по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Уфы от 09 сентября 2014 года с 28 февраля 2014 года по 01 августа 2017 года вместо с 29 февраля 2014 года по 01 августа 2017 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Дьячкова М.М. и его защитника - без удовлетворения.

Заслушав доклад председательствующего Гильфанова Р.Р, выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело, а также доводы кассационной жалобы осужденного Дьячкова М.М, судебная коллегия

установила:

по приговору Вахитовского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 02 августа 2017 года Дьячков М.М. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено Дьячковым М.М. в период и при обстоятельствах, указанных в приговоре, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением.

В кассационной жалобе осужденный Дьячков М.М. выражает несогласие с приговором Вахитовского районного суда г. Казани от 02 августа 2017 года и апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 01 декабря 2017 года, считая их незаконными и необоснованными. Приведя собственную оценку фактических обстоятельств дела, осужденный утверждает, что в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, а именно, незаверенные и заверенные ненадлежащим образом копии документов, а также изъятые с нарушением требований закона в ходе осмотра места происшествия, проведенного неуполномоченными на то сотрудниками правоохранительных органов, предметы и документы, содержащие информацию о вкладах и счетах граждан в ООО "Алтын". Ссылаясь на все изложенное, осужденный просит изменить приговор, исключить из него указание на вещественные доказательства, полученные с нарушением УПК РФ, смягчить назначенное ему наказание и заменить неотбытую часть наказания более мягким видом наказания в соответствии со ст. 80 УК РФ.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 12 марта 2020 года данная кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании Шестого кассационного суда общей юрисдикции. Как указано в этом постановлении, вменение Дьячкову М.М. квалифицирующего признака мошенничества "совершенное лицом с использованием своего служебного положения" не согласуется с п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный Дьячков М.М. и его защитник Раков Д.С. доводы кассационной жалобы поддержали. Кроме того, осужденный просил переквалифицировать его действия на ч. 6 ст. 159 УК РФ, и квалифицировать их как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

Прокурор предложил исключить из обвинения в отношении ФИО1 квалифицирующий признак мошенничества "совершенное лицом с использованием своего служебного положения" и смягчить назначенное осужденному наказание.

Потерпевший ФИО6 просил принять законное решение.

Выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело, а также доводы кассационной жалобы осужденного Дьячкова М.М, судебная коллегия пришла к следующему.

Судебное разбирательство уголовного дела в отношении Дьячкова М.М. в судах первой и апелляционной инстанции проведено с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в том числе, требований о состязательности и равноправии сторон, с выяснением юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Суды обеспечили сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

Заявленные сторонами ходатайства судами разрешены в соответствии с требованиями закона, судебное следствие по уголовному делу окончено лишь после того, как стороны завершили представление своих доказательств.

Пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст. 252 УПК РФ, и право подсудимого на защиту - судами не нарушены.

Исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств было достаточно для постановления по уголовному делу итогового судебного решения.

Доводы о невиновности Дьячкова М.М. в инкриминируемом преступлении и о допущенных по уголовному делу нарушениях закона, аналогичные изложенным в кассационной жалобе осужденного, выдвигались стороной защиты и в судах первой и апелляционной инстанции, этими судами были тщательно проверены и обоснованно признаны несостоятельными.

Выводы суда о доказанности вины Дьячкова М.М. в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, основаны на допустимых доказательствах, всесторонне и полно исследованных в ходе судебного разбирательства и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый Дьячков М.М. свою вину в вышеуказанном преступлении не признал, утверждая, что хищения имущества потерпевших он не совершал, поскольку полагал, что деятельность ООО "Алтын", в котором он являлся генеральным директором, осуществляется в соответствии с требованиями закона.

К этим показаниям подсудимого суд обоснованно отнесся критически, поскольку вина Дьячкова М.М. в инкриминируемом ему преступлении установлена на основании совокупности исследованных судом доказательств: показаний потерпевших - ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО7, ФИО35, ФИО9, ФИО36, ФИО10, ФИО11, ФИО37, ФИО38, ФИО12, ФИО13, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО14, ФИО44, ФИО45, ФИО15, ФИО16, ФИО46, ФИО47, ФИО17, ФИО48, ФИО49, ФИО18, ФИО19, ФИО50, ФИО20, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО21, ФИО22, ФИО55, ФИО23, ФИО56, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО57, ФИО6, ФИО27; свидетелей - ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, протоколов выемки и осмотра, заключений судебных бухгалтерских экспертиз, копий квитанций и договоров займа, других подробно приведенных в описательно-мотивировочной части приговора доказательств.

Доказательства по делу получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и оснований для исключения их из числа допустимых - не имеется.

Проанализировав исследованные доказательства, суд обоснованно признал Дьячкова М.М. виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, и верно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Одновременно суд первой инстанции допустил неправильное применение уголовного закона, усмотрев в действиях Дьячкова М.М. квалифицирующий признак мошенничества "совершенное лицом с использованием своего служебного положения".

Как следует из приговора, судом установлено, что Дьячков М.М. и другие лица, действуя по предварительному сговору и в соответствии с разработанным планом, с целью получения возможности хищения денежных средств граждан путем их обмана, решили создать организацию - Общество с ограниченной ответственностью, основной деятельностью которого являлось бы привлечение денежных средств граждан под предлогом получения теми высоких процентов дохода от инвестирования этих денег в различные виды деятельности. Для придания правомерного вида своей деятельности, зарегистрировав такую организацию под названием ООО " "данные изъяты"", Дьячков М.М, который стал генеральным директором этого Общества, совместно с соучастниками открыли прием от граждан денежных средств на условиях получения теми необоснованно высоких процентов дохода за счет инвестирования этих денег в различные виды деятельности, заведомо при этом зная, что выплата процентов будет производиться за счет денежных средств, поступивших от новых вкладчиков ООО "данные изъяты"". В результате этих преступных действий Дьячкова М.М. и его соучастников потерпевшим причинен материальный ущерб.

Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Между тем, усмотрев в действиях Дьячкова М.М. квалифицирующий признак мошенничества "совершенное лицом с использованием своего служебного положения", суд первой инстанции не учел, что в данном случае как сам факт создания ООО "Алтын", так и деятельность в нем Дьячкова М.М. в качестве генерального директора, являлись способом обмана потерпевших, а полномочия Дьячкова М.М. были мнимыми.

Суд апелляционной инстанции вышеприведенное нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции, не устранил.

При таких обстоятельствах, приговор Вахитовского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 02 августа 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 01 декабря 2017 года подлежат изменению путем исключения из обвинения в отношении Дьячкова М.М. квалифицирующего признака мошенничества "совершенное лицом с использованием своего служебного положения".

Доводы осужденного Дьячкова М.М. о необходимости переквалифика-ции его действий на ч. 6 ст. 159 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку, согласно п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", состав мошенничества, предусмотренного ч. 6 ст. 159 УК РФ ("мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере") имеет место в случае, если эти действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Между тем, мошеннические действия Дьячковым М.М. совершены в отношении граждан.

При назначении наказания Дьячкову М.М. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд признал в отношении Дьячкова М.М. в качестве смягчающих наказание обстоятельств: признание тем своей вины в ходе предварительного следствия и его ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения, его состояние здоровья (наличие тяжелого заболевания) и состояние здоровья всех его родственников.

Каких-либо смягчающих наказание обстоятельств, которые судом незаконно и безосновательно остались неучтенными, в отношении Дьячкова М.М. не имеется.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства в отношении Дьячкова М.М. суд обоснованно признал "рецидив преступлений", предусмотренный п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ.

В связи с изложенным, правовых оснований для изменения категории совершенного Дьячковым М.М. преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не имеется.

Выводы суда о необходимости назначения Дьячкову М.М. наказания именно в виде реального лишения свободы, и об отсутствии оснований для назначения ему условного осуждения, достаточно мотивированны и отвечают требованиям закона.

Также обоснованны выводы суда об отсутствии исключительных обстоятельств, позволяющих назначить Дьячкову М.М. в соответствии со ст. 64 УК РФ более мягкое наказание, чем предусмотрено за совершенное преступление.

Поскольку Дьячков М.М. совершил тяжкое преступление при наличии у него непогашенной судимости, правовых оснований для замены ему наказания в виде лишения свободы принудительными работами в соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 53.1 УК РФ не имеется.

При назначении Дьячкову М.М. окончательного наказания судом правильно применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ и принцип частичного сложения наказаний.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы Дьячкову М.М. судом назначен верно.

Вместе с тем, в связи с исключением из обвинения в отношении Дьячкова М.М. квалифицирующего признака мошенничества "совершенное лицом с использованием своего служебного положения", что в свою очередь влечет уменьшение объема обвинения, - наказания, назначенные Дьячкову М.М. как за преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, подлежат смягчению.

Оснований для внесения в приговор и в апелляционное определение других изменений, судебная коллегия не усматривает.

Вопросы замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания в соответствии со ст. 80 УК РФ, согласно ч. 3 ст. 396, п. 5 ст. 397 УПК РФ разрешаются судом по месту нахождения учреждения, в котором осужденный отбывает наказание, в порядке производства по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора. Следовательно, в данном случае, в отсутствие соответствующего постановления суда первой инстанции, вступившего в законную силу, суд кассационной инстанции не вправе принимать решения, касающиеся замены осужденному неотбытой части наказания более мягким видом наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационную жалобу осужденного Дьячкова ФИО70 удовлетворить частично.

Приговор Вахитовского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 02 августа 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 01 декабря 2017 года в отношении Дьячкова ФИО71 - изменить:

- исключить из обвинения в отношении Дьячкова М.М. квалифицирующий признак мошенничества "совершенное лицом с использованием своего служебного положения";

- смягчить назначенное Дьячкову М.М. по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных данным приговором и приговором Орджоникидзевского районного суда г. Уфы от 09 сентября 2014 года, назначить Дьячкову М.М. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет 6 (шесть) месяцев.

В остальной части вышеуказанные приговор и апелляционное определение - оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Дьячкова ФИО72 - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Р.Р. Гильфанов

судьи Т.Н.Вышутина

Д.В. Свиридов