Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 мая 2020 г. по делу N 7У-1059/2020[77-149/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Железнова Е.В.

судей Гаврилова Е.В, Познер Г.А.

при ведении протокола помощником судьи Черных В.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Шарапова Олега Александровича на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 12 июля 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 24 октября 2019 года в отношении осужденного Наймана ФИО14, УСТАНОВИЛА:

приговором Уссурийского районного суда Приморского края от 12 июля 2019 года

Найман ФИО15, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", судимый:

04.04.2016 Михайловским районным судом Приморского края по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 3 года;

осужден:

- по п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч.5 ст.74 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору от 04.04.2016, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 04.04.2016 и окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 12.07.2019.

Зачтено в порядке ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы время содержания Наймана М.А. под стражей с 13.04.2017 года по 11.07.2019.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 24 октября 2019 года приговор изменен:

- в части осуждения Наймана М.А. за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, приговор отменен и производство по делу прекращено на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования; исключено указание о назначении наказания по ч.3 ст.69 УК РФ.

- определено считать Наймана М.А. осужденным по п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы; на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 04.04.2016 и окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору, Найман М.А. признан виновным в том, что он, по предварительному сговору с ФИО5 на сбыт наркотического средства, 20 марта 2017 года не позднее 19 часов 20 минут получил от последнего наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) общей массой 0, 854 г, часть которого массой 0, 204 г смешал с табаком, получив наркотическое средство - смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 1, 915 г, после чего сбыл за 2000 рублей гражданину "Петрову" наркотические средства в значительном размере: масло каннабиса (гашишное масло) массой 0, 650 г и смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 1, 915г, в которой масса масла каннабиса (гашишного масла) составила 0, 204г.

Преступление совершено на территории г. Уссурийска Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Действия Наймана М.А. квалифицированы по п.п. "а, б" ч.3 ст.228 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

В кассационной жалобе адвокат Шарапов О.А. просит отменить состоявшиеся судебными решениями в виду не соответствия вывода судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела, допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что расследование уголовного дела проведено неуполномоченными лицами, поскольку передача уголовного дела от одного следственного органа другому не могла быть осуществлена без постановления прокурора. По настоящему делу прокурор такое решение не принимал, следовательно, все собранные доказательства получены с нарушением закона, обвинительное заключение составлено неуполномоченным лицом. ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ является провокацией, так как имело место вмешательство сотрудников полиции в формирование умысла на сбыт. Судом не учтены фактические обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы. Так, ФИО4 - он же "Петров" - находился в зависимости от сотрудников полиции и склонил Наймана М.А. к приобретению для него наркотического средства для совместного употребления. ФИО4 осужден по другому уголовному делу за деяния, аналогичные вмененным Найману М.А, тем же судьей того же суда, но по ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ; суд не дал оценки противоречиям и сомнениям в его показаниях. Тенденциозно и выборочно изложены показания свидетеля ФИО5, ФИО6; противоречия в показаниях всех свидетелей судом не устранены; отсутствуют доказательства совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. Ссылаясь на результат ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", суд не привел фрагменты разговора, подтверждающие доказанность виновности Наймана М.А, следовательно, ссылка на данное доказательство подлежит исключению.

Показания ФИО5 и ФИО7 являются недопустимыми доказательствами, поскольку эти лица давали показания в силу заключения ими досудебных соглашений о сотрудничестве, в силу этого - приговор в отношении ФИО5 также не может являться доказательством по настоящему делу. В основу приговора положены протоколы следственных действий, полученные с нарушением закона, либо не исследованные в судебном заседании; показания оперативных сотрудников об обстоятельствах совершенных преступлений также не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Суд апелляционной инстанции должной оценки доводам жалобы не дал. Выводы судов по вопросам квалификации деяния и назначенного наказания не являются законными и обоснованными. Просит приговор отменить.

Заслушав доклад судьи судебной коллеги по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции Познер Г.А, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы адвоката, выслушав выступление адвоката Шарапова О.А, который просил кассационную жалобу удовлетворить; позицию осужденного Наймана М.А, с использованием системы видеоконференцсвязи, поддержавшего жалобу адвоката; мнение прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ (с дислокацией в г. Владивостоке) Кожевникова Р.В, полагавшего доводы жалобы не обоснованными, состоявшиеся судебные решения законными, наказанием - справедливым; судебная коллегия, не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу такие обстоятельства отсутствуют.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Названное требование закона соблюдено.

Вывод суда о виновности Наймана М.А. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на совокупности доказательств, оцененных судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для принятия решения по делу.

Обоснованно в основу обвинительного приговора положены показания ФИО5, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство в связи заключением досудебное соглашение о сотрудничестве, и в которых он полностью изобличил Наймана М.А, как лицо которое вместе с ним совершало активные действия, направленные на сбыт наркотического средства - гашишного масла.

Кроме указанных показаний, виновность Наймана подтверждена показаниями несовершеннолетнего обвиняемого ФИО7, данными им в присутствии адвоката об обстоятельствах взаимодействия ФИО5 и Наймана М.А. при сбыте наркотических средств, а также о распределении ролей; свидетелей: ФИО9 и засекреченного свидетеля "Петрова", участвовавших при производстве ОРМ "Проверочная закупка"; ФИО6 и ФИО10, являющихся оперативными сотрудниками полиции, свидетельствовавших об обстоятельствах организации и производства оперативно-розыскных мероприятий в ходе которых ими получены результаты указывающие на активные действия Наймана М.А. и ФИО5 в сбыте наркотических средств в составе группы лиц.

Ставить под сомнение показания ФИО5, и засекреченного свидетеля "Петрова", у суда не было оснований, так как они дополняют друг друга и согласуются между собой, а также подтверждаются исследованными письменными доказательствами. Все доказательства, полученные в ходе судебного заседания, и оглашенные в соответствии со ст.281 УПК РФ, судом всесторонне исследованы. Каких-либо противоречий в показаниях допрошенных лиц, влияющих на виновность осужденного и квалификацию содеянного им, не имеется. Оснований для оговора осужденного, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела не установлено.

Допрос засекреченного свидетеля проведен в соответствии с ч.5 ст.278 УПК РФ, в условиях исключающих его визуальное наблюдение.

Оперативно - розыскные мероприятия проведены на основании соответствующих постановлений от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, с соблюдением требований ст.2, ст.7 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Задачи, направленные на выявление и пресечения преступной деятельности Наймана М.А. и других лиц группового преступления, выполнены в пределах установленного срока, уполномоченными лицами. Полученные результаты, в том числе при производстве ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", обоснованно использованы судом как доказательства виновности Наймана М.А.

Довод жалобы о провокации при производстве ОРМ "Проверочная закупка" судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку в отношении Наймана М.А. проведено одно ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ в целях пресечения его преступной деятельности, что не может свидетельствовать о наличии провокации со стороны оперативных сотрудников. Судом обоснованно установлено, что умысел на сбыт наркотических средств у Наймана М.А. сформирован вне зависимости от деятельности правоохранительных органов. Засекреченный свидетель - закупщик "Петров" подтвердил добровольность своего участия в оперативном мероприятии. Из его показаний следует, что он не воздействовал на Наймана, не склонял его уговорами к совершению преступления.

Согласно заключению эксперта N эс от ДД.ММ.ГГГГ, вещества, выданные "Петровым" в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка", являются: наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0, 650 г и наркотическим средством - смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 1, 915 г, что относится к значительному размеру.

Вопреки доводам жалобы, оценка исследованным судом первой инстанции доказательствам дана в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. В основу приговора положены доказательства, которые исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, возникающие противоречия в соответствии с законом устранены, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы адвоката о недопустимости доказательств, вследствие расследования уголовного дела неуполномоченным лицом и следственным органом, судебная коллегия находит не состоятельными.

Уголовное дело N, возбуждено ДД.ММ.ГГГГ по признакам состава преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1УК РФ в отношении неустановленного следствием лица (он же Найман М.А.), которое ДД.ММ.ГГГГ соединено в одно производство с уголовным дело N

По уголовному делу N, возбужденному ДД.ММ.ГГГГ по признакам состава преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, установлена причастность к сбыту наркотического средства несовершеннолетнего, в связи с чем, постановлением руководителя следственного органа - начальником следственного отдела ОМВД России по г. Уссурийску Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ в силу п. "г" ч.2 ст. 151 УПК РФ указанное уголовное дело для дальнейшего расследования передано в следственный отдел по г.Уссурийску СУ СК РФ, о чем уведомлен прокурор города Уссурийска ("данные изъяты").

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона на стадии предварительного расследования уголовного дела. Подследственность определена правильно и при утверждении обвинительного заключения прокурором не поставлена под сомнение.

Вывод суда о наличии в действиях Наймана М.А. квалифицирующего признака, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ - "совершение преступления по предварительному сговору группой лиц" не вызывает сомнений, поскольку он подтвержден совокупностью допустимых доказательств, приведенных в приговоре, в том числе и показаниями осужденного ФИО5, данными им в присутствии адвоката о согласованности их действий, направленных на достижение единого преступного результата - сбыта наркотических средств; распределение ролей; наличие предварительной договоренности, свидетельствует о том, что каждый из них выполнял активные действия, направленные на совершение объективной стороны состава преступления.

Суд правильно установилфактические обстоятельства по делу и дал юридическую оценку действиям Наймана М.А.

Вместе с этим, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определение указание на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, постановленный в отношении ФИО5 в порядке ст. 317.7 УПК РФ, поскольку в силу ст. 90 УПК РФ он не является преюдициальным по настоящему делу.

Однако, указанное исключение не влияет на объём достаточности доказательств виновности Наймана в сбыте наркотических средств.

Других оснований для изменения приговора не имеется.

Наказание, с учетом изменений внесенных судом апелляционной инстанции, является законным и справедливым, так как назначено оно с учетом требований ст.ст.6, 43, 60 УК РФ: характера и степени общественной опасности содеянного; роли Наймана в групповом преступление, характеризующих данных о его личности; влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи. Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание за преступление, предусмотренное п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, не установлено. Учитывая, что преступление Найманом совершено в период условного осуждения, суд обоснованно применил положения ст. 70 УК РФ, назначив окончательное наказание по совокупности с неотбытым наказанием по приговору от 04.04.2016. Размер наказания в виде лишения свободы приближен к минимальному, предусмотренному санкцией ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Принимая во внимание фактических обстоятельств дела, суд мотивировал отсутствие оснований для применения к Найману М.А. положений ч.6 ст.15, ст.64 и ст.73 УК РФ, при этом посчитал возможным не назначать дополнительное наказание.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 12 июля 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 24 октября 2019 года в отношении Наймана ФИО16 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определение указание на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, постановленный в отношении ФИО5 в порядке ст. 317.7 УПК РФ.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Шарапова О. А. - без удовлетворения.

Председательствующий Е.В.Железнов

Судьи: Е.В.Гаврилов

Г.А. Познер