Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 февраля 2020 г. по делу N 10-0961/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С, судей Боевой Н.А, Лобочкиной В.И, при помощниках судьи Майзик Н.Н, Рахимовой Г.М, Ребриковой Е.С, с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Зверевой А.В, Иванниковой А.Е, адвоката Молодцова С.В, представившего удостоверение N 333 и ордер N 23 от 3 февраля 2020 года, осужденного Лосева А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Молодцова С.В. на приговор Тушинского районного суда города Москвы от 10 октября 2019 года, которым

Лосев АА, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Лосеву А.А. в виде домашнего ареста измена на заключение под стражу, Лосев А.А. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Лосеву А.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время нахождения Лосева А.А. под стражей с 20 декабря 2018 года по 21 декабря 2018 года, по домашним арестом с 22 декабря 2018 года до 10 октября 2019 года и под стражей с 10 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Лосева А.А. под домашним арестом с 22 декабря 2018 года до 10 октября 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Лосева А.А. под стражей с 20 декабря 2018 года по 21 декабря 2018 года и с 10 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Боевой Н.А, заслушав адвоката Молодцова С.В, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, просившего о переквалификации действий Лосева А.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, в случае отказа, просившего направить уголовное дело в суд на новое рассмотрение, осужденного Лосева А.А, поддержавшего доводы апелляционной жалобы и позицию адвоката, прокурора Иванникову А.Е, просившую о переквалификации действий Лосева А.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лосев А.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено им до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Лосев А.А. в судебном заседании виновным себя признал частично, показал, что наркотическое средство хранил для личного употребления.

В апелляционной жалобе адвокат Молодцов С.В. просит приговор суда в отношении Лосева А.А. отменить, назначить повторно судебное разбирательство в другом составе суда и переквалифицировать действия Лосева А.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, вернуть уголовное дело прокурору, ссылаясь на то, что предоставленные стороной обвинения доказательства не достаточны для квалификации действий Лосева А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Предварительное следствие по делу проведено с обвинительным уклоном. Показания свидетелей Чебакова Д.Н. и Васина В.Г, являющихся оперативными сотрудниками, не могут быть положены в основу обвинения согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ N 55. Кроме того, ОРМ в суде не исследовался, не рассекречивался. Показания Лосева А.А, данные им в ходе судебного следствия, несмотря на его адекватное объяснение причин изменения показаний в ходе следствия, судом не учтены. Кроме того, адвокат отмечает, что признательные показания обвиняемого в силу положений ч. 2 ст. 77 УПК РФ могут быть положены в основу обвинения только при их подтверждении совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Показания же Лосева А.А. на предварительном следствии не были проверены путем сопоставления с другими доказательствами, имеющимися по делу, что является недопустимым. В ходе следствия Лосев А.А. отказался от первичных показаний и дал правдивые, подробные показания, которые подтвердил в суде. Однако следствие не провело никаких следственных действий для установления истины по делу, показания Лосева А.А. не были проверены и опровергнуты. Заявление о том, что Лосев А.А. оговорил себя в первичных показаниях оставлено без внимания. Ходатайство защиты об изучении изъятого у Лосева А.А. телефона, а также детализации телефонных звонков, оставлены без рассмотрения, исследование изъятого телефона показало, что никаких связей с подозрительными лицами и переписок в телефоне нет.

При задержании Лосев А.А. говорил о том, что наркотик приобрел для себя и добровольно его выдал. Приводя показания свидетеля В. по поводу пояснений Лосева А.А. по факту изъятия у него наркотических средств, указывает, что следствием и судом было установлено, что Лосев А.А. является наркоманом со стажем, состоит на учете в НД и на момент задержания находился под воздействием наркотиков, поэтому доверять его словам в момент задержания недопустимо. Признательные показания Лосева А.А. даны под давлением сотрудников полиции в ходе его задержания. Показания понятых также не могут служить доказательствами по делу. Характеристики с места работы, проживания, участкового свидетельствуют в пользу Лосева А.А. и нет никаких сведений о том, что Лосев А.А. занимался или мог заниматься сбытом наркотических средств. Также судом установлено, что Лосев А.А. проживает с дядей, который является инвалидом второй группы и постоянно находится дома, однако следствием он не допрошен в качестве свидетеля и не указан ни в одном документе, между тем на момент задержания Лосева А.А. дядя находился дома и все видел, кроме того он мог дать показания по характеристике личности. Обращает внимание, что Лосев А.А. полностью признал свою вину в части хранения и раскаялся в содеянном. Данная позиция подтверждена многочисленной судебной практикой. Сам по себе размер наркотических средств не может свидетельствовать об умысле Лосева А.А. на незаконный сбыт наркотических средств. Противоречия не были устранены, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях. Также обращает внимание, что заявления и ходатайства защиты не рассматривались.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Арутюнова Е.К. выражает несогласие с доводами жалобы, просит в удовлетворении ее отказать, приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Лосева А.А. в совершении преступления установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре:

показаниями свидетелей Ч. и В, являющихся сотрудниками отделения ОНК УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве, из которых следует, что было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" за Лосевым А.А, который по имеющейся информации причастен к незаконному обороту наркотических средств в ходе которого они подошли к Лосеву А.А. и пояснили ему, что у них имеется информация о его причастности к незаконному обороту наркотических средств на территории г. Москвы, что он отрицать не стал и пояснил, что в принадлежащей ему квартире находится гашиш, добавив при этом, что при нем наркотических средств не имеется. После чего была осмотрена квартира по адресу: г. Москва, в ходе обследования указанного жилого помещения были обнаружены и изъяты 16 свертков твердого вещества без упаковки, два куска вещества растительного происхождения без упаковки, две плитки с веществом растительного происхождения и электронные весы в виде компьютерной мышки фирмы "Mingheng". Далее был проведен личный досмотр Лосева А.А, в ходе которого у последнего каких-либо предметов и веществ, запрещенных к свободному гражданскому обороту на территории РФ, обнаружено не было, в правом боковом кармане куртки был обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Мейзу", в котором значимой информации не содержалось;

показаниями свидетелей В. и С, из которых следует, что они принимали участие в качестве понятых при проведении ОРМ "обследования жилого помещения" по адресу: г. Москва, в присутствии Лосева А.А, который на вопрос сотрудника полиции ответил, что в квартире находится гашиш, который лежит в нижнем ящике компьютерного стола. Далее из нижнего ящика компьютерного стола были обнаружены и изъяты 2 плитки гашиша, замотанные в белую изоленту, 16 фольгированных свертков с гашишем, два куска гашиша без упаковки и электронные весы в виде компьютерной мышки черного цвета. Также они принимали участие при проведении личного досмотра Лосева А.А, в ходе которого был изъят мобильный телефон марки "Мейзу";

актом проведения ОРМ "наблюдение" от 20.12.2018 года, из которого следует, что был задержан Лосев А.А, поскольку в отношении него имелась информация о том, что он причастен к распространению наркотических средств и может иметь при себе наркотическое средство гашиш;

актом обследования жилого помещения, в ходе которого 20.12.2018 года в в г. Москве было обнаружено и изъято: 16 свертков с твердым веществом растительного происхождения, упакованных в фольгу, 2 куска вещества растительного происхождения без упаковки, 2 плитки вещества растительного происхождения, обмотанные белой изолентой, электронные весы в виде компьютерной мыши. По факту изъятого Лосев А.А. пояснил, что изъятые вещества растительного происхождения - гашиш принадлежат ему, хранил их с целью дальнейшего сбыта;

заключением эксперта N 2527 от 30.12.2018 года, согласно выводам которого представленные на экспертизу спрессованные вещества растительного происхождения общей массой 277, 7 г (93, 9 г; 93, 9 г; 23, 4 г; 25, 7 г; 0, 8 г; 0, 7 г; 0, 7 г; 0, 7 г; 0, 8 г; 0, 7 г; 0, 8 г; 0, 8 г; 0, 8 г; 4, 8 г; 4, 9 г; 4, 9 г; 4, 5 г; 4, 8 г; 4, 8 г; 4, 6 г), изъятые в жилом помещении (квартире) Лосева А.А, являются наркотическим средством- гашишем (анашой, смолой каннабиса);

заключением эксперта N 599 от 10.04.2019 года, согласно выводам которого на поверхности электронных весов, изъятых в квартире Лосева А.А. и представленных на экспертизу, обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола, которое является действующим началом наркотических средств, получаемых из конопли (каннабис (марихуана), гашиш);

а также другими доказательствами, изложенными в приговоре суда.

Оценивая доказательства, приведенные в приговоре по правилам ст. 88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу.

Доводы защиты о том, что по делу не был допрошен дядя осужденного в качестве свидетеля, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание, поскольку, как указывалось выше, по делу предоставлена достаточная совокупность доказательств для разрешения уголовного дела.

Оснований ставить под сомнение допустимость такого доказательства как акт обследования жилого помещения от 20 декабря 2018 года у суда не имелось, поскольку данные действия проведены на основании п. 8 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" на основании судебного решения и с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с участием понятых.

Утверждение адвоката о том, что показания свидетелей Ч. и В. не могут быть положены в основу обвинения Лосева А.А. является несостоятельным, поскольку показания указанных свидетелей по обстоятельствам задержания Лосева А.А, проведению обследования жилого помещения и личного досмотра осужденного, являются последовательными, непротиворечивыми и подтверждаются письменными материалами уголовного дела.

Доводы в апелляционной жалобе адвоката о недопустимости первоначальных показаний Лосева А.А, данных в ходе предварительного следствия, не могут быть приняты во внимание, поскольку данные показания как доказательства в приговоре суда отсутствуют.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, согласно протоколу судебного заседания все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Данных о том, что председательствующий вел судебное разбирательство с обвинительным уклоном, не имеется.

Данных о том, что предварительное следствие проводилось с обвинительным уклоном, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вместе с тем, с выводами суда первой инстанции о квалификации действий Лосева А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия не может согласиться.

Так, под покушением на сбыт наркотических средств понимается совершение виновным лицом действий, направленных на их последующую реализацию и составляющую часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от лица обстоятельствам не доведенных до конца.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Судебная коллегия находит, что установленные судом фактические обстоятельства преступления, за которое осужден Лосев А.А. не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконной сбыт наркотических средств, поскольку такие выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Согласно приговору вывод суда об умысле Лосева А.А. на незаконный сбыт наркотических средств основан на приведенных выше показаниях сотрудников ОНК УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве Ч. и В, а также показаниях понятых Соломатина Д.А. и Ворона А.Г, участвующих при производстве обследования жилого помещения и личного досмотра Лосева А.А.

Вместе с тем, а нализ показаний указанных свидетелей, а также материалов дела, положенных в основу приговора, показывает, что они не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств умысла Лосева А.А. на сбыт наркотических средств. Не свидетельствуют об этом фактические обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства, равно как и количество наркотического средства.

Данные показания подтверждают только факт задержания Лосева А.А, а также обнаружения и изъятия у него в квартире, принадлежащего ему наркотического средства - гашиша (анаши, смолы каннабиса) в указанном в обвинении размере.

При таких обстоятельствах изложенные в приговоре доказательства, содержание которых приведено в настоящем определении, по мнению судебной коллегии не подтверждают факт наличия у Лосева А.А. умысла на незаконный сбыт вышеуказанных наркотических средств, учитывая при этом, что Лосев А.А. задержан в состоянии опьянения, в его моче обнаружены каннабиноиды, что следует из акта медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 20 декабря 2018 года, согласно заключению комиссии экспертов от 15 марта 2019 года N 553-3 у Лосева А.А. имеется наличие синдрома зависимости от каннабиноидов. Лосев А.В. в суде первой инстанции давал показания о том, что изъятый у него гашиш он хранил для себя, так как употребляет данное наркотическое средство.

Таким образом, приговор не содержит доказательств и убедительных мотивов, на основании которых суд пришел к выводу, что Лосев А.А, храня в квартире наркотические средства, имел умысел на их сбыт, что свидетельствует об отсутствии в его действиях как объективной, так и субъективной стороны преступления, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ.

Установленные судом фактические обстоятельства дела указывают на то, что действия Лосева А.А. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, поскольку масса изъятых у него наркотических средств составляет крупный размер.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Лосева А.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Учитывая, что выдача Лосевым А.А. наркотических средств произошла после его задержания и при производстве действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, оснований для применения п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ не имеется.

В связи с переквалификацией действий осужденного подлежит пересмотру назначенное ему наказание.

При назначении Лосеву А.А. наказания, судебная коллегия учитывает положения ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, данные о его личности, состояние здоровья, положительные характеристики, данные его девушкой Чугуновой А.Ю. в судебном заседании при ее допросе, по его месту жительства и предыдущему месту работы, наличие у него иждивении дяди, являющегося инвалидом 2 группы, признание вины в хранении наркотических средств, а также медицинские и характеризующие личность осужденного документы, представленные защитой в суд апелляционной инстанции.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Лосеву А.А, судебная коллегия в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признает положительные характеристики Лосева А.А, его состояние здоровья, наличие на иждивении дяди, являющегося инвалидом 2 группы, признание вины в хранении наркотических средств.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судебной коллегией не установлено.

И сключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время и после совершения данного преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного Лосевым А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, по делу не установлено, в связи с чем оснований для применения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

С учетом характера преступного деяния и общественной опасности, фактических обстоятельств по делу, данных о личности Лосева А.А, оснований для применения ст. 73 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не имеется.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, наказание Лосеву А.А. надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

С учетом вышеизложенного, оснований для отмены или изменения приговора в отношении Лосева А.А. по другим основаниям судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда города Москвы от 10 октября 2019 года в отношении Лосева АА изменить - переквалифицировать действия Лосева А.А. с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Лосева А.А. под стражей с 20 декабря 2018 года по 21 декабря 2018 года и с 10 октября 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Лосева А.А. под домашним арестом с 21 декабря 2018 года до 10 октября 2019 года зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: