Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 марта 2020 г. по делу N 10-2993/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А, судей Федоровой С.В, Гученковой Е.А, при помощнике судьи Ребриковой Е.С, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зверевой А.В, осужденного Эйвазова А.Г. оглы, защитника - адвоката Галаванова Ф.П, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Эйвазова А.Г. оглы на приговор Люблинского суда г. Москвы от 20 декабря 2019 года, которым

Эйвазов А Г о, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Эйвазову А.Г. оглы, в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок отбывания наказания Эйвазову А.Г. оглы исчислен с 20 декабря 2019 года. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 16 августа 2019 года до 20 декабря 2019 года.

Зачтено в срок отбытия наказания один день лишения свободы - 15 августа 2019 года, когда Эйвазов А.Г. оглы был фактически задержан.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Неделиной О.А, выслушав объяснения осужденного Эйвазова А.Г. оглы и адвоката Галаванова Ф.П, мнение прокурора Зверевой А.В. по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Эйвазов А.Г. оглы признан виновным в том, что он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства преступного деяния подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный Эйвазов А.Г. оглы свою вину в совершении преступления не признал, отрицая умысел на сбыт наркотического средства, пояснил, что изъятое у него наркотическое средство - марихуана предназначалась для личного употребления.

В апелляционной жалобе осужденный Эйвазов А.Г. оглы считает постановленный приговор чрезмерно суровым и бездоказательным.

Ссылается на то, что с момента задержания заявлял о том, что наркотическое средство приобрел для личного употребления, расфасовав его на 23 свертка, чтобы не было запаха. Утверждает, что, находясь на рынке "Садовод", где он был задержан, он ни к кому не подходил и также к нему не подходили посторонние люди, что можно проверить с помощью видеозаписей с камер, расположенных на рынке. Сразу же после задержания он сказал в присутствии понятых сотруднику полиции, что марихуану приобрел за *рублей за сверток для личного употребления. Однако сотрудник полиции Г и понятые неправильно поняли его объяснения либо дали ложные показания о том, что он якобы сказал, что продает марихуану по цене *рублей за сверток.

Отмечает, что в суде первой инстанции он заявлял о том, что плохо слышит и не совсем понимает русскую речь, однако председательствующий судья никаких мер не принял, переводчик ему предоставлен не был. Судья оказывал на него давление в ходе судебного разбирательства, требуя, чтобы он признался в сбыте наркотических средств, тем самым нарушая ст. 14 УПК РФ.

Обращает внимание, что в судебное заседание не были вызваны свидетели, приговор поставлен на тех показаниях, которые изложены в обвинительном заключении. Адвокат надлежащим образом в суде не осуществлял его защиту, что выразилось в том, что в прениях он не просил переквалифицировать его действия и смягчить срок наказания.

Указывает, что суд, приняв во внимание его состояние здоровья и наличие у него сына, инвалида 2 гр, необоснованно не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Просит изменить приговор суда, изменить категорию преступления на менее тяжкую, смягчить наказание.

В суде апелляционной инстанции осужденный Эйвазов А.Г. оглы и адвокат Галаванов Ф.П. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного с ч. 3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч. 1 ст.228 УК РФ, снизив срок назначенного наказания.

Прокурор Зверева А.В. просила приговор суда изменить: признать смягчающим обстоятельством, предусмотренном п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активно способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчить назначенное Эйвазову А.Г. оглы наказание до 7 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции, 15 августа 2019 года Эйвазов А.Г. оглы, примерно в 14 часов 25 минут был задержан на территории рынка "С*" по адресу: г. Москвы, сотрудником полиции, после чего, в этот же день, в период с 15 часов 40 минут по 16 часов у Эйвазова А.Г. оглы в ходе личного досмотра сотрудниками полиции был изъят один сверток с наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), массой 2, 0 гр, высушенном до постоянной массы 1, 7 гр (расчетная величина), а затем в период с 16 часов 15 минут по 17 часов 15 минут того же дня в ходе осмотра автомашины ВАЗ-21120 с государственным регистрационным знаком на территории рынка "С" сотрудниками полиции изъяты 22 свертка с наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), общей массой 42, 8 гр, высушенном до постоянной массы 37, 6 гр. (расчетная величина).

Изложенные фактические обстоятельства дела установлены судом на основании исследованных доказательств:

показаний свидетелей Г. - сотрудника полиции, об обстоятельствах задержания на территории рынка "С" Эйвазова А.Г. оглы, у которого в ходе личного досмотра был обнаружен сверток с растительным веществом. Эйвазов А.Г. оглы пояснил, что приехал на рынок на автомашине "такси", которое ожидает его на территории рынка, после чего была вызвана следственно-оперативная группа. В ходе осмотра автомобиля, на котором приехал Эйвазов А.Г. оглы, в кармане куртки, которая находилась на заднем пассажирском сиденье, были обнаружены 22 свертка с растительным веществом, указанные показания свидетель Г. подтвердил в ходе очной ставки с Эйвазовым А.Г. оглы;

показаний свидетелей З. и В, понятых, подтвердивших факт изъятия у Эйвазова А.Г. оглы свертка с растительным веществом;

свои показания свидетели З. и В. подтвердили в ходе очной ставки с Эйвазовым А.Г. оглы;

показаний свидетеля С, понятого, пояснившего об обстоятельствах личного досмотра автомашины ВАЗ 21120 с регистрационным знаком, в ходе которого в кармане куртки, находившейся на заднем сиденье, были обнаружены 22 свертка с растительным веществом, свои показания свидетель С. подтвердил в ходе очной ставки с Эйвазовым А.Г. оглы;

показаний свидетеля А, согласно которым 15 августа 2019 года он привез Эйвазова А.Г. оглы на автомобиле ВАЗ 21120 с регистрационным знаком на рынок "С", где Эйвазов А.Г. оглы оставил куртку на заднем сиденье и ушел. Через некоторое время подошли сотрудники полиции и в ходе осмотра автомашины из кармана куртки изъяли 22 свертка с растительным веществом;

протокола личного досмотра, из которого усматривается, что у Эйвазова А.Г. оглы в ходе личного досмотра был изъят сверок с растительным веществом;

заключения судебно-химической экспертизы, согласно которой вещество массой 2 гр, изъятое у Эйвазова А.Г. оглы, является наркотическим средством - каннабисом (мариуханой), количество которого, высушенного до постоянной массы, составит 1, 7 гр. (расчетная величина);

протокола осмотра автомашины ВАЗ 21120, государственный регистрационный знак, согласно которого в кармане куртки, находящейся в салоне указанной автомашины, были обнаружены 22 свертка с растительным веществом;

заключения судебно-химической экспертизы, согласно которой вещества общей массой 42, 8 гр. из 22 свертков, являются наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), количество которого, высушенного до постоянной массы, составит 37, 6 гр. (расчетная величина).

Помимо приведенных доказательств вина осужденного установлена приобщенными к материалам уголовного дела документами, протоколами следственных действий, проверенными и исследованными в судебном заседании, и иными доказательствами, на которые в приговоре имеется ссылка суда первой инстанции.

Вышеуказанные показания свидетелей об обстоятельствах задержания Эйвазова А.Г. оглы, проведения его личного досмотра, а также досмотра автомашины ВАЗ 21120 с регистрационным знаком О208СР90 судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства

в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Как следует из материалов дела, рассмотрение настоящего уголовного дела осуществлено судом в соответствии с установленной процедурой судопроизводства, в том числе и с соблюдением требований ст. 274 УПК РФ, а также с соблюдением гарантированных сторонам прав.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд неправильно квалифицировал действия Эйвазова А.Г. оглы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от Эйвазова А.Г. оглы обстоятельствам, т. к. он был задержан сотрудниками полиции.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само наркотиков не употребляет, количество (вес) наркотиков, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т. п. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, пришел к выводу о том, что версия стороны защиты о непричастности Эйвазова А.Г. оглы к сбыту наркотического средства - каннабиса (марихуаны), материалами дела не подтверждается, и что наркотическое средство, которое было обнаружено и изъято у осужденного при задержании и в автомашине ВАЗ 21120, он хранил с целью дальнейшей реализации другим лицам.

Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что в отношении Эйвазова А.Г. оглы каких-либо оперативных мероприятий не проводилось, задержан он был на рынке "С" участковым уполномоченным Г. с целью проверки документов.

Осужденный Эйвазов А.Г. оглы в ходе предварительного и судебного следствия последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, утверждал, что свертки с марихуаной, обнаруженные при нем в ходе личного досмотра и в куртке в автомашине ВАЗ 21120, он приобрел для личного употребления.

Указанные показания Эйвазова А.Г. оглы согласуются с иными представленными суду доказательствами.

Так, согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N 1519 от от 5 сентября 2019 года у Эйвазова А.Г. оглы имеются признаки синдрома зависимости от нескольких психоактивных веществ.

Из акта медицинского освидетельствования от 16 августа 2019 года усматривается, что у Эйвазова А.Г. оглы установлено состояние опьянения, вызванное каннабиноидами.

Согласно протоколу личного досмотра Эйвазова А.Г. оглы при себе не было обнаружено весов, упаковочного материала или иных предметов, указывающих на причастность осужденного к распространению наркотиков.

Утверждения сотрудников полиции и понятых о том, что после задержания Эйвазов А.Г. оглы пояснил, что занимается сбытом наркотических средств не могут являться доказательством, поскольку каких-либо конкретных и фактических данных, свидетельствующих о том, что Эйвазов А.Г. оглы занимался сбытом наркотических средств, ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия сотрудники полиции не представили.

Материалами дела не установлены лица, которым Эйвазов А.Г. оглы ранее сбывал наркотические средства либо договаривался о сбыте наркотических средств.

Расфасовка наркотического средства - каннабиса (марихуаны) в 23 свертка также не может служить безусловным основанием для признания в его действиях умысла на сбыт наркотического средства, принимая во внимание общий вес наркотического средства - 39, 3 гр, которое образует значительный размер и то обстоятельство, что сам Эйвазов А.Г. оглы употребляет наркотические средства, в том числе каннабис (марихуану).

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, принимая во внимание обстоятельства задержания Эйвазова А.Г. оглы, отсутствие в деле объективных данных, указывающих на то, что наркотическое средство предназначалось для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Эйвазова А.Г. оглы был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

При назначении Эйвазову А.Г. оглы наказания судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, сведения, характеризующие личность осужденного, смягчающие обстоятельства: на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, положительную характеристику, состояние здоровья Эйвазова А.Г. оглы и членов его семьи, отсутствие судимостей, на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия считает необходимым назначить Эйвазову А.Г. оглы наказание в виде реального лишения свободы, не усматривая при этом оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

При назначении размера наказания в виде лишения свободы судебная коллегия руководствуется положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств дела и личности Эйвазова А.Г. оглы для отбывания наказания он подлежат направлению в исправительную колонию общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Эйвазову А.Г. оглы были разъяснены права, предусмотренные ст. ст. 46, 47 УПК РФ, в том числе и право пользоваться переводчиком, на что Эйвазов А.Г. оглы в письменном виде заявил, что русским языком владеет, в услугах переводчика не нуждается (л.д. 48 т. 1), Не заявлял Эйвазов А.Г. оглы ходатайств о предоставлении переводчика и в суде первой инстанции.

При проведении судебного разбирательства принципы уголовного судопроизводства судом первой инстанции соблюдались. Каких-либо данных, свидетельствующих об оказании давления со стороны суда, согласно протокола судебного заседания, не установлено.

Показания свидетелей Аскерова В.Г, Санина М.К, Залецкого Д.В, Ванина Д.Н. были оглашены судом по ходатайству государственного обвинителя на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, в том числе и с согласия осужденного Эйвазова А.Г. оглы (л.д. 12 т. 2), а свидетель Глебов А.И. был непосредственно допрошен в судебном заседании.

Вопреки, утверждению осужденного, адвокат, участвующий в суде первой инстанции, надлежащим образом осуществлял его защиту, поддержал позицию Эйвазова А.Г. оглы и в судебных прениях просил переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ (л.д. 17 т. 2).

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 20 декабря 2019 года в отношении

Эйвазова АГ оизменить:

переквалифицировать действия Эйвазова А.Г. оглы с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 15 августа 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в остальной части приговор суда без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить.

Председательствующий

Судьи