Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 апреля 2020 г. по делу N 10-5736/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Соколовского М.Б, судей Пронякина Д.А. и Журавлевой Е.Л, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Баркалая В, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Кузьменко В.В, адвоката Усанова С.А, предоставившего удостоверение N 49 и ордер N 6219 от 17 января 2020 года, осужденного Набиева Р.К.о, рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Усанова С.А, на приговор Нагатинского районного суда г.Москвы от 27 декабря 2019 года, которым

Набиев Р*** К*** о***, ************, ранее не судимый, осужден: - по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к 9 годам 10 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному оставлена в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с 27 декабря 2019 года. Зачтено в срок отбытия осужденным наказания время, проведенное под стражей до вынесения приговора, в период с 8 февраля 2019 года по 26 декабря 2019 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Пронякина Д.А, выслушав объяснения адвоката Усанова С.А. и осужденного Набиева Р.К.о, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, мнение прокурора Кузьменко В.В, полагавшей приговор суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Набиев признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Судом установлено, что Набиев, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в точно неустановленное следствием время, в предшествующий период 22 часов 10 минут 8 февраля 2019 года, в неустановленном следствием месте, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 83, 3 грамма, что составляет крупный размер, которое незаконно с целью последующего сбыта хранил до 22 часов 10 минут 08 февраля 2019 года, по адресу: г.Москва, ул. **************, был задержан сотрудниками полиции при проведении ОРМ при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В суде Набиев свою вину признал частично, пояснив, что наркотические средства приобрел исключительно для личного употребления.

В апелляционной жалобе адвокат Усанов С.А. категорически не согласен с приговором, ввиду допущенных судом нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательств, влекущих изменение приговора в части квалификации действий Набиева, а также размера назначенного ему наказания. Указывает, что умысел Набиева был направлен на хранение наркотических средств с целью личного употребления. Позиция стороны обвинения выстроена только на "первоначальных" показаниях Набиева, что является необоснованным, поскольку в дальнейшем Набиев эти показания не подтвердил. Обращает внимание, что следствие само частично признало данные показания несостоятельными и недопустимыми, отказав в квалификации действий Набиева с квалифицирующим признаком "группой лиц по предварительному сговору", в связи с недоказанностью его вины в совершении группового преступления, что зафиксировано в постановлении о квалификации действий (том 1 стр. 203). Последующие последовательные показания Набиева о том, что он приобрел наркотические средства исключительно для личного потребления, следствием не опровергнуты. Полагает, что в уголовном деле отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел Набиева на сбыт наркотических средств. Так, допрошенный в суде свидетель Я*** (понятой), показал, что при изъятии свертков с наркотиком Набиев не пояснял, что они предназначены для продажи. В протоколе личного досмотра также отсутствуют сведения о том, что Набиев намеревался сбывать наркотические средства. Кроме того, судом не учтен отказ следствия от вменения Набиеву фасовки изъятого наркотического средства. Указывает на наличие у Набиева места работы на момент задержания. Также судом не учтена имеющаяся переписка в мобильном телефоне Набиева с Х***, в ходе которой осужденный намеревался приобрести у Х*** шесть свертков наркотического средства для личного употребления. По мнению автора жалобы, органы предварительного следствия произвели формальный осмотр данного телефона, с целью не менять квалификацию преступления.

Исходя из изложенного, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Набиева на ч.2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание с учетом всех смягчающих обстоятельств и данных о личности.

В возражениях государственный обвинитель Ковалёв М.М, считает приговор законным, обоснованным, а назначенное наказание - справедливым. Просит судебное решение оставить без изменения, а жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно приговору вина Набиева

в совершении преступления установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами, а именно:

- показаниями свидетелей сотрудников полиции Ч***. и М***. об обстоятельствах задержания осужденного по подозрению в совершении преступления, из которых следует что они задержали Набиева на территории обслуживания в ходе проведения операции "Останови и досмотри". При задержании Набиев нервничал, поэтому было принято решение его досмотреть и для этого на место задержания были вызваны другие сотрудники полиции;

- показаниями свидетеля сотрудника полиции Л***. об обстоятельствах личного досмотра Набиева, обнаружения и изъятия у него 9 свертков с веществами и электронные весы;

- показаниями свидетеля Я***, участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре осужденного, об обстоятельствах данного следственного действия, обнаружения и изъятия у Набиева 9 свертков с веществом, электронных весов и мобильного телефона;

- протоколом личного досмотра, из которого следует, что у Набиева обнаружены и изъяты 9 свертков с спрессованным веществом коричневого цвета обмотанных фольгой, находящихся в одном прозрачном пакете, мобильный телефон и электронные весы;

- заключением эксперта, из которого следует: вещества из свертоков, изъятых у Набиева, первоначальной общей массой 83, 3 грамма, содержат в своем составе наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса); на поверхностях электронных весов также содержаться следы наркотического средства - гашиша (анаши, смолы каннабиса), а также первоначальными показаниями Набиева, данными им с участием защитника в ходе предварительного расследования о том, что обнаруженные у него наркотические средства он приобрел у своего знакомого Х*** и по указанию последнего должен был делать "закладки" для продажи незнакомым лицам.

В дальнейшем, в ходе предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства Набиев отказался частично от данных показаний, пояснив, что приобрел у Х*** наркотические средства для личного потребления.

Вместе с тем, согласно ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии с ч.3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Суд первой инстанции при постановлении приговора в отношении Набиева не выполнил требования данных норм закона.

Осужденный в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства пояснял, что изъятые у него наркотические средства он приобрел у Х*** для личного потребления, никому их не передавал и не продавал.

Подтверждением таких показаний является заключение комиссии экспертов, согласно которому у Набиева обнаруживается синдром *****************

Так же, судебная коллегия полагает, что обнаружение и изъятие у Набиева наркотических средств в крупном размере, само по себе не может свидетельствовать о наличии у него умысла на их сбыт.

Более того, как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскные мероприятия в отношении именно Набиева не проводились, какой-либо оперативной информацией о том, что он занимается незаконным сбытом наркотиков сотрудники полиции не располагают. Задержание Набиева провели сотрудники патрульно-постовой службы полиции, поскольку его поведение у них вызвало подозрение (дословно, он сильно нервничал).

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что изъятый у осужденного мобильный телефон не был признан по делу вещественным доказательством, поскольку не содержал сведений, интересующих следственные органы при расследовании дел, связанных с незаконным оборотом запрещенных веществ (переписка с потенциальными приобретателями, фотографирование с координатами мест возможных "закладок" запрещенных веществ и т.п.).

Судебная коллегия также обращает внимание на то, что допрошенный в ходе судебного разбирательства понятой Я***. не подтвердил сведений о том, что при личном досмотре Набиев сообщал о том, что намеревался сбывать наркотические средства для получения материальной выгоды. Эти обстоятельства подтверждаются протоколом личного досмотра, где также отсутствуют сведения о том, что после обнаружения свертков осужденный кому-либо сообщал о намерении их сбывать за деньги.

В связи с отсутствием в деле объективных и достоверных доказательств о том, что Набиев имел умысел на сбыт наркотических средств, и принимая во внимание наличие установленного факта употребления осужденным наркотических средств, судебная коллегия считает, что вывод суда о квалификации его действий, как

покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере является необоснованным.

Анализ имеющихся по делу доказательств даёт основания для принятия решения о переквалификации действий Набиева с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

При назначении Набиеву наказания судебная коллегия в соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Изучение данных о личности Набиева показало, что он ранее не судим, на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно, страдает хроническим заболеваниями, его ***** имеет хронические заболевания и является инвалидом 2 группы.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Набиеву, судебная коллегия также признает признание им вины в незаконном хранении наркотических средств, раскаяние в содеянном, изобличение и уголовное преследование других участников преступления, оказание помощи сотрудникам полиции.

Отягчающих обстоятельств суд и судебная коллегия не установили.

С учетом указанных обстоятельств совершенного преступления, отнесенного к категории тяжких, данных о личности Набиева, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества, и не находит оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ. Вместе с тем, учитывает п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ и назначает наказание с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с требованиями ч.6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности, не усматривает.

Учитывая данные о личности Набиева, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для назначений ему дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

Согласно п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Набиеву следует определить в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 27 декабря 2019 года в отношении

Набиева Р*** К*** о*** изменить.

Переквалифицировать действия Набиева Р.К.о. с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи