Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 апреля 2020 г. по делу N 10-5879/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А, судей Гученковой Е.А, Лобочкиной В.И, при помощнике судьи Ежове С.Е, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Березиной А.В, защитника - адвоката Чигирева А.С, представившего удостоверение N *** и ордер N ***, осужденного Ткачева К.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Зюзинского межрайонного прокурора г. Москвы Басова Ю.А, апелляционные жалобы адвоката Чигирева А.С, осужденного Ткачева К.А. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2019 года, которым

Ткачев К.А. :

31 июля 2018 года Зюзинским районным судом г. Москвы по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев, осужден:

- по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

- по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Ткачеву К.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет.

На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Ткачева К.А. по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 31 июля 2018 года.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к настоящему приговору частично присоединыено неотбытое наказание по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 31 июля 2018 года и окончательно Ткачеву К.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Ткачеву К.А. оставлена прежняя в виде заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Ткачеву К.А. исчислен со дня провозглашения приговора с 23 декабря 2019 года.

Зачтено в срок отбывания наказания предварительное содержание Ткачева К.А. под стражей с момента фактического задержания с 22 августа 2018 года по 22 декабря 2019 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гученковой Е.А, выслушав участников процесса по доводам апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Ткачев признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, в крупном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца, по не зависящим от него обстоятельствам.

Кроме того, Ткачев признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления им совершены в городе Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ткачев виновным себя не признал.

В апелляционном представлении Зюзинский межрайонный прокурор г. Москвы Басов считает, что приговор подлежит отмене, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

В дополнениях к апелляционному представлению Зюзинский межрайонный прокурор г. Москвы Басов считает, что приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не выполнил требования ст. 297 УПК РФ о том, что приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях.

Указывает, что суд в описательно-мотивировочной части при описании покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ обоснованно указал, что Ткачев в период, предшествующий 13 часам 22 августа 2018 года с целью последующего сбыта у неустановленного следствием лица приобрел, в том числе, психотропное вещество - амфетамин массой 0, 24 г. и 0, 02 г, который хранил при себе также с целью последующего сбыта до момента его задержания сотрудниками полиции в 13 часов 22 августа 2018 года по адресу: ***.

Вместе с тем, далее в описательно-мотивировочной части приговора суд указывает, что из обвинения Ткачева эти же психотропные вещества подлежат исключению.

Автор представления полагает, что обстоятельства, связанные с покушением на сбыт указанного психотропного вещества в приговоре фактически не установлены, поскольку он содержит взаимоисключающие выводы относительно этих обстоятельств; выводы суда имеют существенные противоречия, которые повлияли на правильность применения уголовного закона.

С учетом изложенного просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в Зюзинский районный суд г. Москвы.

В апелляционной жалобе адвокат Чигирев выражает несогласие с приговором, считает, что он не соответствует требованиям законности и справедливости; судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона; неправильно применен уголовный закон; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; обвинительный приговор основан на предположениях, не соответствует положениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 1 от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре".

Ссылаясь на изложенные в приговоре фактические обстоятельства по обвинению в сбыте наркотического средства ***, автор жалобы полагает, что они не нашли своего подтверждения, так как *** в момент задержания сотрудниками полиции и по настоящее время не отдавал отчет своим действиям и словам, что подтверждается медицинским заключением от 4 февраля 2019 года, согласно которому *** находится на принудительном лечении и не отдавал отчет своим действиям и не мог воспринимать реальности событий, имевших место в августе 2018 года.

Указывает на то, что сотрудники полиции - свидетели *** не могли подробно в деталях пояснить суду, при каких обстоятельствах был задержан Ткачев. При оглашении их показаний, данных на предварительном следствии, установлено, что они идентичны друг другу, но суд проигнорировал данный факт. Ссылаясь на показания в суде свидетелей *** и *** - понятых, присутствовавших при обыске на квартире Ткачева, полагает, что следователь сфальсифицировал их показания на предварительном следствии; суд проигнорировал данный факт и не отразил в приговоре.

Считает, что принцип презумпции невиновности и фундаментальное право на справедливый суд нарушены.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

В апелляционной жалобе осужденный Ткачев выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым, чрезмерно жестоким и подлежащим изменению в связи с недоказанностью событий преступлений.

Суд не учел важные обстоятельства, указывающие на его причастность к покушению на сбыт наркотиков.

Просит учесть отсутствие отягчающих обстоятельств и смягчающие обстоятельства: наличие у него малолетней дочери, 2017 года рождения, находящейся на иждивении его гражданской супруги, которая в связи с декретным отпуском не работает.

С учетом изложенного просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В судебном заседании прокурор Березина возражала против доводов апелляционных жалоб, апелляционное представление поддержала, просила приговор отменить по изложенным в нем доводам.

Осужденный Ткачев и адвокат Чигирев поддержали апелляционные жалобы и представление. Адвокат Чигирев просил приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, заслушав позиции сторон, приходит к следующему.

Судом на основании исследованных в ходе судебного следствия доказательств достоверно установлено, что Ткачев в период времени предшествующий 13 часам 22 августа 2018 года при неустановленных обстоятельствах приобрел у неустановленного следствием лица вещество в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом массой 88, 60 г, которое содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона; вещества в виде порошка и комков неправильной формы, находящиеся в непосредственном контакте друг с другом массой 2, 44 г, которые содержат в своем составе наркотическое средство - 4-МТА (альфа-метил-4-метилтиофенетиламин) и психотропное вещество - амфетамин; вещества в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом массами 0, 59 г, 0, 60 г, 0, 59 г, 0, 34 г, 4, 35 г, 0, 39 г, 0, 75 г, 0, 74 г, 0, 52 г, 1, 50 г, 13, 35 г, 1, 30 г, 59, 50 г и 35, 51 г (общей массой 120, 03 г), которые содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин; вещество в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом светло розового цвета, массой 0, 24 г; вещество в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом светло розового цвета, массой 0, 02 г, которые содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин, а также жидкости, которые содержат в составе психотропное вещество - амфетамин, масса сухого остатка жидкостей составляет 0, 09 г, 0, 02 г, 0, 02 г, 0, 06 г, 0, 06 г, 0, 04 г, 0, 02 г, 0, 02 г, 10, 98 г и 1, 68 г соответственно (расчетная величина); 2 бутылки и 1 флакон с находящейся в них жидкостью массами 919, 7 г, 235, 5 г и 3, 4 г соответственно, содержащими в своем составе более 45% масс серной кислоты и являющееся прекурсором; 1 бутылку и 1 флакон с находящейся в них жидкостью светло-желтого цвета, массами более 206, 2 г и 41, 6 г содержащими в своем составе,

1-фенил-2-нитропропен и являющееся прекурсором.

Психотропное вещество амфетамин массами 0, 24 г и 0, 02 г незаконно хранил при себе, до момента задержания сотрудниками полиции в 13 часов 22 августа 2018 года по адресу: ***, и последующего изъятия в ходе его личного досмотра.

Остальные вышеуказанные наркотическое средство и психотропные вещества в крупном размере Ткачев незаконно хранил по месту регистрации в своей квартире по адресу: ***, до момента их изъятия в ходе обыска.

Помимо этого, Ткачев в период времени предшествующий 19 часам 31 минуте 21 августа 2018 года незаконно приобрел и хранил при себе вещество массой 1, 57 г, которое содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, в крупном размере.

Изложенные фактические обстоятельства дела установлены судом на основании исследованных доказательств.

Протокола личного досмотра, из которого следует, что 22 августа 2018 года у Ткачева были обнаружены и изъяты вещества, которые, согласно заключению судебно-химической экспертизы имеют массу 0, 02 г и массу 0, 24 г, содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин.

Факт, обстоятельства и результаты личного досмотра Ткачева подтвердили свидетели ***, присутствовавшие в ходе него в качестве понятых, а также сотрудник полиции - свидетель ***

Протокола обыска в жилище и фототаблицей к нему, из которых следует что 22 августа 2018 года в жилище Ткачева по адресу: ***, были обнаружены и изъяты различные вещества, жидкости, шприцы, электронные весы, мерный стакан, палки, ножи, флаконы, бутылки и фрагмент бутылки.

Факт, обстоятельства и результаты обыска подтвердили понятые - свидетели ***, *** и сотрудники полиции - свидетели ***.

Заключения судебно-химической экспертизы, из которого следует, что вещество в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом массой 88, 60 г содержит в своем составе наркотическое средством - производное N -метилэфедрона; в составе вещества в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом массой 2, 44 г содержится наркотическое средство - 4-МТА (альфа-метил-4-метилтиофенетиламин) и психотропное вещество - амфетамин; в составе веществ в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом массой 0, 59 г, 0, 60 г, 0, 59 г, 0, 34 г, 4, 35 г, 0, 39 г, 0, 75 г, 0, 74 г, 0, 52 г, 1, 50 г, 13, 35 г, 1, 30 г, 59, 50 г и 35, 51 г, содержится психотропное вещество - амфетамин; жидкость объемом 0, 7 мл, 0, 4 мл, 0, 4 мл, 0, 3 мл, 0, 3 мл, 0, 3 мл, 0, 2 мл, 0, 2 мл, 18, 0 мл и 7, 0 мл содержит в своем составе вещество, являющееся психотропным веществом - амфетамин; масса сухого остатка жидкостей составит 0, 09 г, 0, 02 г, 0, 02 г, 0, 06 г, 0, 06 г, 0, 04 г, 0, 02 г, 0, 02 г, 10, 98 г и 1, 68 г соответственно (расчетная величина); в составе смыва с поверхностей шприцев, мерного стакана, палок, электронных весов, ножей обнаружены следы психотропного вещества - амфетамина; в составе смыва с поверхностей флаконов, бутылок и фрагмента бутылки обнаружены следы прекурсора-1-фенил-2-нитропена; жидкости массой 206, 2 г и 41, 6 г, содержат в своем составе 1-фенил-2-нитропен, который является прекурсором; жидкости массой 919, 7 г, 235, 5 г, и 3, 4 г, содержат в своем составе более 45 % масс. серной кислоты, включенной в Список IV Перечня, раздел "Прекурсоры" и являются прекурсором.

Помимо приведенных доказательств вина осужденного установлена приобщенными к материалам уголовного дела документами, протоколами следственных действий, проверенными и исследованными в судебном заседании, и иными доказательствами, на которые в приговоре имеется ссылка суда первой инстанции.

Вышеуказанные показания свидетелей об обстоятельствах задержания Ткачева, проведения его личного досмотра и обыска в его жилище судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Вопреки доводам адвоката, оснований для признания недопустимым доказательством протокола обыска в жилище Ткачева у судебной коллегии не имеется. Обыск в жилище проведен надлежащим лицом, с участием двух понятых *** и ***, которые подтвердили факт проведения обыска и его результаты. Каких-либо данных о том, что показания свидетелей *** и *** на предварительном следствии были сфальсифицированы, как на это указывает адвокат, в материалах дела не имеется и судебной коллегии не представлено.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Как следует из материалов дела, рассмотрение настоящего уголовного дела осуществлено судом в соответствии с установленной процедурой судопроизводства, в том числе и с соблюдением требований ст. 274 УПК РФ, а также с соблюдением гарантированных сторонам прав.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд неправильно квалифицировал действия Ткачева по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по факту обнаружения наркотических средств и психотропных веществ в ходе личного досмотра Ткачева и при обыске в его жилище) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца, по не зависящим от него обстоятельствам, а также по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств ***), как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств и веществ могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само наркотиков не употребляет, количество (вес) наркотиков, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, пришел к выводу о том, что версия стороны защиты о недоказанности событий преступления материалами дела не подтверждается, и что наркотические средства и психотропные вещества, которые были изъяты в ходе личного досмотра Ткачева и при обыске в его жилище он хранил с целью дальнейшей реализации другим лицам. Факт совершения Ткачевым сбыта наркотиков, по мнению суда первой инстанции, подтверждался "оперативным экспериментом", проведенным 21 августа 2018 года с участием *** и на основании его заявления.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что *** был задержан сотрудниками полиции 17 августа 2018 года, в ходе его личного досмотра был изъят сверток, в котором находилось вещество массой 2, 74 г, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное N -метилэфедрона. Постановлением Зюзинского районного суда г. Москвы от 4 февраля 2019 года, вступившим в законную силу, признано, что *** совершил запрещенное уголовным законом деяние, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ, в состоянии невменяемости, на основании ст. 21 УК РФ он освобожден от уголовной ответственности и в отношении него применена принудительная мера медицинского характера в виде принудительного лечения в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях общего типа.

При таких обстоятельствах не представляется возможным проверить дачу *** согласия и добровольность его участия в оперативных мероприятиях.

Осужденный Ткачев в ходе предварительного и судебного следствия последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств и психотропных веществ, заявляя, что обнаруженный при его досмотре амфетамин приобрел для личного употребления.

Указанные показания Ткачева согласуются с иными представленными суду доказательствами.

Так, согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, у Ткачева обнаруживается пагубное (с вредными последствиями) употребление стимуляторов.

Из акта медицинского освидетельствования от 23 августа 2018 года усматривается, что у Ткачева установлено состояние опьянения, в мочи обнаружен амфетамин.

Материалами дела не установлены лица, которым Ткачев ранее сбывал наркотики.

Уголовное дело в части обвинения Ткачева в осуществлении незаконного сбыта наркотика *** 17 августа 2018 года прекращено судом в связи с отказом государственного обвинителя об поддержания обвинения в прениях сторон, о чем вынесено соответствующее постановление.

Расфасовка наркотического средства и психотропного вещества не может служить безусловным основанием для признания в действиях Ткачева умысла на их сбыт, принимая во внимание, что сам Ткачев употребляется наркотические средства и психотропные вещества, в том числе амфетамин.

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотических средств и психотропных веществ в приговоре не приведено. Показаний сотрудников полиции и понятых об обстоятельствах проведения "оперативного эксперимента" с участием ***, составленных при этом документов, при отсутствии возможности установить добровольность согласия ***, который, согласно постановлению суда от 4 февраля 2019 года, страдает хроническим психическим расстройством в форме шизофрении параноидальной, с эпизодическим типом течения нарастающим дефектом, обнаруживает синдром зависимости от стимуляторов, и в период августа 2018 года он не мог осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, явно не достаточно для вывода о виновности Ткачева в сбыте *** 21 августа 2018 года наркотического средства N -метилэфедрона массой 1, 57 г.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч.3 ст. 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, принимая во внимание обстоятельства задержания Ткачева, отсутствие в деле объективных данных, указывают на то, что наркотические средства и психотропные вещества предназначались для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Ткачева был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1; п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства и психотропного вещества в крупном размере.

Кроме того, судебная коллегия, соглашаясь частично с доводами апелляционного представления, считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ошибочное суждение суда об исключении из обвинения Ткачева производство им амфетамина массой 0, 24 г и 0, 02 г, поскольку, как следует из материалов дела, Ткачев в производстве психотропных веществ не обвинялся.

При назначении Ткачеву наказания в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление Ткачева и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судебная коллегия признает: в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка; на основании ч.2 ст. 61 УК РФ - наличие на иждивении гражданской супруги, длительное содержание под стражей в следственном изоляторе.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия считает необходимым назначить Ткачеву наказание в виде реального лишения свободы, не усматривая при этом оснований для применения ст.ст. 64; 73; ч.6 ст. 15 УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание Ткачева, судебной коллегией не установлено.

Поскольку Ткачев, будучи условно осужденным, совершил тяжкое преступление в период испытательного срока по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 31 июля 2018 года, судебная коллегия на основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменяет условное и назначает ему наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

На основании п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ для отбывания наказания Ткачев подлежит направлению в исправительную колонию общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2019 года в отношении Ткачева К.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части суждение суда об исключении из обвинения Ткачева К.А. производство им амфетамина массой 0, 24 г и 0, 02 г.;

переквалифицировать действия Ткачева К.А. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1; п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет;

на основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение Ткачева К.А. по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 31 июля 2018 года;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 31 июля 2018 года и окончательно Ткачеву К.А. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

в остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: