Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 26 февраля 2020 г. по делу N 7У-71/2020-(7У-1690/2019)[77-129/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Хваткова Г.О. и Субботина А.А, при секретаре Шлей К.А, с участием:

прокурора Кротова А.В, осужденного Дятела А.А, адвоката Тиуновой М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационному представлению прокурора Пермского края и кассационной жалобе адвоката Тиуновой М.А. в интересах осужденного Дятела А.А. на приговор Верещагинского районного суда Пермского края от 05 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 03 сентября 2019 года, которым

Дятел Артем Анатольевич, родившийся "данные изъяты", судимый 09 августа 2017 года по ч.5 ст.33, ч.3 ст.160 УК РФ к штрафу в размере 110 000 рублей, оставшаяся часть неисполненного наказания в виде штрафа составляет 109 800 рублей, осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ (2 преступления) к 4 годам лишения свободы за каждое преступление.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 09 августа 2017 года, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима и штрафа в размере 109 800 рублей. В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ принято решение наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

Срок наказания исчислен с 05 июля 2019 года. На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 27 июня 2019 года по 04 июля 2019 года, а также с 05 июля 2019 года до даты вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 03 сентября 2019 года приговор изменен. Из резолютивной части приговора исключено указание о взыскании с осужденного Дятела А.А. процессуальных издержек в размере 22 264 рубля, с осужденного в доход государства взысканы процессуальные издержки в размере 5 451 рубль. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Хваткова Г.О, выступления: осужденного Дятела А.А, адвоката Тиуновой М.А. и прокурора Кротова А.В, полгавших, что судебные решения следует отменить, судебная коллегия

установила:

приговором суда Дятел А.А. признан виновным в незаконном сбыте 14 октября 2015 года "данные изъяты" наркотического средства гашиш общей массой 0, 64 грамма, а также в незаконном сбыте 24 ноября 2015 года "данные изъяты" частей наркотикосодержащих растений конопли (род Cannabis) общей массой 1, 321 грамма. Преступления совершены в Пермском крае при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Тиунова М.А. считает состоявшиеся судебные решения по уголовному делу незаконными. Анализируя представленные по делу доказательства, указывает на противоречивость показаний "данные изъяты" об обстоятельствах приобретения наркотических средств. Считает недопустимым доказательством протокол проверки показаний "данные изъяты" на месте, поскольку последний неверно указал место приобретения у Дятела А.А. наркотического средства. Полагает, что "данные изъяты" является заинтересованным лицом и пытается уйти от ответственности, перекладывая вину на Дятела А.А.

Кроме того, автор жалобы, приводя показания сотрудника полиции - свидетеля "данные изъяты" указывает о том, что в октябре 2015 года после изъятия наркотического средства из автомобиля Новикова А.Ю, правоохранительные органы располагали информацией о причастности к незаконному обороту наркотиков Дятела А.А, но не пресекли его противоправную деятельность и провели в отношении последнего проверочную закупку. Считает, что место проведения осмотра транспортного средства "данные изъяты" равно как и вид изъятого при этом наркотического средства не установлены.

В жалобе также указано о недопустимости показаний свидетеля "данные изъяты" подлинные данные о котором были засекречены, поскольку данные им суде показания идентичны показаниям, данным в ходе предварительного следствия. Автор жалобы полагает, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с участием "данные изъяты" было проведено без достаточных оснований, личность последнего засекречена необоснованно. Компакт-диск с аудиозаписью "проверочной закупки" считает недопустимым доказательством, поскольку в судебном заседании не установлены обстоятельства при которых она была произведена, а фоноскопическая экспертиза на предмет определения принадлежности голосов не проводилась.

Автор жалобы указывает на недопустимость заключений экспертиз NN 844 и 845 от 09 ноября 2017 года, поскольку при передаче уголовного дела по подследственности, акты приема-передачи наркотических средств не составлялись, сведений о месте хранения наркотических средств до направления в экспертное учреждение, не имеется. Полагает, что масса наркотического средства - каннабис установлена неверно, поскольку экспертное заключение, в данной части, содержит противоречивые выводы.

Также в жалобе адвокат просит отменить постановление от 19 июля 2019 года, которым были оставлены без рассмотрения замечания на протокол судебного заседания, считая, что они были поданы в срок, поскольку 15 июля 2019 года она была ознакомлена с протоколом судебного заседания путем фотографирования.

В кассационном представлении прокурор находит состоявшиеся по делу судебные решения незаконными. Указывает, что в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ч.1 ст.228.1 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Считает, что суд необоснованно применил коэффициент кратности при решении вопроса о зачете Дятелу А.А. в срок лишения свободы времени его содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, в связи с чем просит состоявшиеся судебные решения в данной части отменить, а материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе в порядке, предусмотренном главой 47 УПК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом и оценив в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав Дятела А.А. виновным в совершении инкриминированных ему преступлений, дав содеянному им правильную юридическую оценку.

Вопреки доводам кассационной жалобы, показания свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах приобретения 14 октября 2015 года у Дятела А.А. частей наркотикосодрежащего растения, являются последовательными и непротиворечивыми, они в полном объеме согласуются с протоколом проверки показаний на месте, в ходе которой свидетель "данные изъяты" показал о передаче ему Дятелом А.А. 14 октября 2015 года наркотикосодержащих частей растения на перекрестке улиц Павлова и Свободы в г.Верещагино Пермского края.

Из показаний свидетеля "данные изъяты", видно, что в октябре 2015 года сотрудниками ГИБДД был остановлен автомобиль "данные изъяты" В ходе досмотра автомобиля, в присутствии понятых было обнаружено наркотическое средств - гашиш. В ходе опроса "данные изъяты" сообщил, что данное наркотическое средство ему сбыл парень по имени Артем. Фамилия последнего не была известна сотрудникам правоохранительных органов и в последующем, при поступлении оперативной информации о том, что Дятел Артем занимается сбытом наркотических средств, в отношении последнего, 24 ноября 2015 года была проведена "проверочная закупка". (т.3, л.д.58-59)

Каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в которой в качестве покупателя был задействован "данные изъяты" не имеется. Данное оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании постановления, утвержденного заместителем начальника УФСКН России по Пермскому краю. (т.1, л.д.8-9)

Перед проведением оперативно-розыскного мероприятия, задействованный в нем в качестве "покупателя" "данные изъяты" был досмотрен в присутствии понятых в помещении Верещагинского МРО УФСКН России по Пермскому краю, наркотических средств при нем обнаружено не было. После пометки и получения "данные изъяты" денежных средств он, под контролем оперативных сотрудников, проследовал к месту встречи с Дятелом И.Д, а в последующем вернулся в помещение Верещагинского МРО УФСКН России по Пермскому краю, где добровольно выдал, приобретенный у Дятела И.Д, сверток с веществом растительного происхождения. (т.1, л.д.10-20)

Доводы жалобы о недопустимости показаний, данных свидетелем "данные изъяты" в суде, ввиду того, что они идентичны показаниям, данным им в ходе предварительного следствия, являются необоснованными, поскольку в судебном заседании он допрашивался о тех же обстоятельствах, о которых ранее сообщал сотрудникам правоохранительных органов расследовавших дело.

Оснований для признания недопустимым доказательством компакт-диска, содержащего аудиозапись "проверочной закупки" вследствие того, что не проведена фоноскопическая экспертиза на предмет установления принадлежности зафиксированных на ней голосов, не имеется, поскольку вопрос о проведении следственных действий и экспертиз в рамках расследования уголовного дела является прерогативой следователя. Каких-либо требований по обязательному проведению в ходе расследования уголовных дел фоноскопических экспертиз действующее законодательство не содержит.

Суд обоснованно привел в приговоре другие допустимые доказательства, в частности: результаты оперативно-розыскной деятельности; протоколы об обнаружении и изъятии наркотических средств и частей накркотикосодержащих растений; заключения экспертов о том, что изъятые вещества являются наркотическими средствами и частями наркотикосодержащих растений.

Все доказательства, положенные в основу осуждения Дятела А.А, собраны с соблюдением требований ст. 74, 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают, в том числе результаты оперативно-розыскных мероприятий и заключения экспертов.

Всем доказательствам, приведенным в приговоре суд дал правильную оценку, с приведением мотивов, по которым он принял в качестве достоверных одни и отверг другие. При этом каких-либо существенных противоречий между приведенными в приговоре доказательствами, показаниями свидетелей, влияющих на выводы суда о виновности осужденного Дятела А.А, не имеется. Суд привел в приговоре обоснованные доводы, по которым он принял эти доказательства в качестве допустимых и достоверных.

Действиям осужденного Дятела А.А. дана правильная юридическая оценка по ч.1 ст.228.1 УК РФ по каждому эпизоду преступлений.

Как следует из приговора, при назначении наказания осужденному Дятелу А.А, в соответствии с положениями ст.ст. 6 и 60 УК РФ, суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда в части назначения Дятелу А.А. наказания судом мотивированы, а назначенное ему наказание признается обоснованным и справедливым, каких-либо новых обстоятельств, влияющих на размер назначенного ему наказания, не имеется.

С другими доводами, приведенными в кассационной жалобе, о необоснованном осуждении Дятела А.А, согласиться нельзя, поскольку они противоречат материалам дела и приведенным в приговоре доказательствам.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности.

Вопреки доводам жалобы, оснований для отмены постановления суда от 19 июля 2019 года, которым замечания адвоката Тиуновой М.А. на протокол судебного заседания оставлены без рассмотрения не имеется, поскольку ознакомившись с протоколом судебного заседания 15 июля 2019 года, замечания на протокол судебного заседания были поданы ею лишь 19 июля 2019 года, то есть с пропуском установленного ч.1 ст. 260 УПК РФ трехсуточного срока.

Норма ст.401.6 УПК РФ предусматривает, что пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В силу ч.4 ст.7 УПК РФ определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

В соответствии с положениями ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в сроки лишения свободы, в порядке и на условиях определяемых нормами этого закона.

На основании постановления от 27 июня 2019 года избранная в отношении Дятела А.А. мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении заменена на заключение под стражу, и он взят под стражу в зале суда.

В приговоре судом был разрешен вопрос о зачете времени содержания Дятела А.А. с 27 июня 2019 года по 04 июля 2019 года, а также с 05 июля 2019 года до даты вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 3.2 ст.72 УК РФ в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

С учетом того, что Дятел А.А. осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ при разрешении вопроса о зачете срока содержания под стражей суду надлежало руководствоваться ч.3.2 ст.72 УК РФ, поскольку правовых оснований для применения положений п. "в" ч.3.1 ст.72 УК РФ, предусматривающих повышенный коэффициент кратности, не имелось.

Произведя зачет, в нарушение положений ст.72 УК РФ и фактически уменьшив размер наказания, суд допустил нарушения положений уголовного закона о справедливости наказания и о его соответствии своим целям и задачам.

Допущенные судом первой инстанции нарушения являются существенными, повлиявшими на исход дела, они исказили суть правосудия и влекут отмену приговора в части решения вопроса о зачете времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

В связи с тем, что в настоящее время Дятел А.А, отбывает наказание, уголовное дело в отмененной части для разрешения вопроса о зачете времени содержания под стражей надлежит направить на новое рассмотрение в порядке гл.47 УПК РФ в суд по месту исполнения постановленного в отношении него приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление прокурора Пермского края удовлетворить.

Приговор Верещагинского районного суда Пермского края от 05 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 03 сентября 2019 года в отношении Дятела Артема Анатольевича в части решения вопроса о зачете времени содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу отменить.

Уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в суд по месту исполнения приговора в порядке гл.47 УПК РФ.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи