Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 18 августа 2020 г. по делу N 7У-9066/2020[77-1441/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Болдовой М.В, судей: Безгиной Е.Ю, Смирновой О.Д, с участием:

прокурора кассационного отдела Управления Генеральной прокуратуры РФ Пряхина И.А, осужденного Новикова А.А. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Новикова А.А. - адвоката Смирновой С.И, представившей удостоверение N ДД.ММ.ГГГГ, при секретаре Гридчиной Д.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Горбика В.Н. в интересах осужденного Новикова ФИО22 и кассационному представлению заместителя прокурора "данные изъяты" области Жилякова К.Ю. на приговор "данные изъяты" и апелляционное определение "данные изъяты"

По приговору "данные изъяты"

Новиков "данные изъяты" несудимый, осужден: по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 2 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Апелляционным определением "данные изъяты" приговор в отношении Новикова А.А. изменен:

срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Безгиной Е.Ю, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного - адвоката Горбика В.Н. и возражений на нее, кассационного представления, выступление осужденного Новикова А.А. и его защитника - адвоката Смирновой С.И, поддержавших доводы жалобы, выступление прокурора Пряхина И.А, поддержавшего доводы кассационного представления, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

Новиков А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере; незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8 в интересах осужденного Новикова А.А. выражает несогласие с приговором, считая, что приговор основан на предположениях. Утверждает, что в деле отсутствуют доказательства умысла Новикова А.А. на сбыт наркотических средств. В нарушение закона суд не указал время и место приобретения наркотических средств, что нарушает право осужденного на защиту. Полагает, что не установлено само событие преступления. Суд не учел, что Новиков А.А. является потребителем наркотических средств, сбытом наркотических средств никогда не занимался. Показания осужденного ничем не опровергнуты. Сотрудники полиции не могут быть свидетелями в силу занимаемой ими должности и служебной заинтересованности, поэтому показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 являются недопустимыми доказательствами. В день задержания ОРМ в отношении Новикова А.А. не осуществлялись, действий, направленных на сбыт наркотических средств, Новиков А.А. не совершал, ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" не относятся к событиям преступлений, за которые Новиков А.А. осужден. Показания ФИО12 не свидетельствуют о сбыте Новиковым А.А. наркотических средств. Указывает, что электронные носители информации - записи телефонных переговоров были изъяты с нарушением УПК РФ, протокол осмотра распечатки переговоров является недопустимым доказательством, диски в судебном заседании не прослушивались, владелец абонентского номера не установлен, экспертиза по голосу не проведена. Полагает, что действия Новикова подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Считает назначенное наказание несправедливым. Кроме того, полагает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции нарушено право на заявление отвода прокурору и секретарю судебного заседания. Просит переквалифицировать действия Новикова А.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить минимальное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу защитника - адвоката ФИО8 прокурор Богатуров С.А. находит приведенные в жалобе доводы несостоятельными.

В кассационном представлении заместитель прокурора "данные изъяты" области Жиляков К.Ю. указывает на нарушение закона при назначении наказания Новикову А.А. по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, поскольку он осужден за совершение двух покушений на особо тяжкие преступления и преступление небольшой тяжести. Просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначить Новикову А.А. наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе, возражениях на нее, кассационном представлении, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 303, 304, 307- 310 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, как они установлены судом, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий.

Выводы суда о виновности Новикова А.А. в совершении преступлений являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которые оценены в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ, в том числе, показаниями: свидетелей ФИО15, ФИО10, согласно которым для проверки оперативной информации о причастности Новикова А.А. к сбыту наркотических средств ими было проведено ОРМ "наблюдение", в ходе которого был задержан и досмотрен Новиков А.А, у которого обнаружены вещества, оказавшиеся наркотическими средствами, телефон; свидетелей ФИО16 и ФИО17, понятых, присутствовавших при личном досмотре Новикова А.А, у которого были обнаружены плитки и кусочки твердого вещества, при этом Новиков А.А. пояснил, что это наркотическое средство - гашиш; свидетелей ФИО18, ФИО19, присутствовавших в качестве понятых при обыске в жилище Новикова А.А, в ходе которого было обнаружено вещество коричневого цвета, электронные весы, трубки, ершик; свидетеля ФИО20 о приобретении у ФИО12 гашиша, который та брала у лица, с которым у нее общий ребенок, при этом в судебном заседании ФИО20 указал на подсудимого Новикова А.А.; свидетеля ФИО11, проводившего обыск в жилище Новикова А.А.; протоколом досмотра Новикова А.А.; справкой о результатах исследования, согласно которой вещество, изъятое у Новикова А.А, является наркотическим средством гашишем, массой 120, 15 гр, что соответствует крупному размеру; протоколом обыска; результатами оперативно-розыскных мероприятий - "наблюдение", "прослушивание телефонных переговоров", протоколом осмотра диска с результатами ОРМ, в ходе которого прослушаны телефонные переговоры абонентского номера, находящегося в пользовании осужденного Новикова А.А, содержание которых свидетельствует о переговорах Новикова А.А. в завуалированной форме, касающихся сбыта наркотических средств; протоколом осмотра телефона, изъятого в ходе личного досмотра Новикова А.А, согласно которому установлен абонентский номер;

заключением эксперта, из которого следует, что изъятое в ходе обыска вещество является наркотическим веществом - гашишем, массой 24, 87 гр, что составляет значительный размер, на поверхности трубки и ершика обнаружено наркотическое средство - тетрагидроканнабинол, вес которого относится к значительному размеру; другими приведенными в приговоре доказательствами.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Показания ФИО15, ФИО10, ФИО11 и других свидетелей, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности Новикова А.А, оценены судом в совокупности с другими доказательствами. Данных о том, что у свидетелей могли быть причины для оговора Новикова А.А, не установлено.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе адвоката, об отсутствии умысла осужденного на сбыт наркотических средств, о недопустимости доказательств, о незаконности ОРМ и другие проверялись судами первой и апелляционной инстанций и признаны несостоятельным. Не согласиться с данной оценкой судом оснований не имеется.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты представлены органам следствия с соблюдением "Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", поэтому доказательства, полученные на их основе, правильно признаны судом допустимыми.

Судом установлено, что у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о причастности Новикова А.А. к совершению действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, для проверки которой сначала было проведено ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", а затем оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение". В результате проведения оперативных мероприятий была подтверждена данная информация и установлена причастность Новикова А.А. к совершению преступлений, а также наличие у него самостоятельного умысла на их совершение, сформировавшегося независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Фактов уговоров, направленных на склонение, побуждение осужденного к совершению преступления судом установлено не было.

Доводы жалобы о непричастности Новикова А.А. к совершению преступлений в связи с неустановлением владельца абонентского номера, по которому проводилось ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", непроведением экспертизы принадлежности голоса осужденному являются несостоятельными

Как видно из материалов дела, абонентский номер, по которому проводилось ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" (т. 2 л.д. 172-173), и абонентский номер сим-карты, установленной в телефоне, изъятом в ходе личного досмотра Новикова А.А. (т. 2 л.д.160-163), совпадают.

Нарушений права на защиту Новикова А.А. допущено не было.

Указание в приговоре на время совершения преступлений - не позднее ДД.ММ.ГГГГ, и указание, что место приобретения наркотических средств следствием не установлено, не влияет на доказанность вины осужденного в покушении на сбыт наркотических средств, в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта и не может быть признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Как видно из приговора, обвинение в части приобретения наркотических средств было признано необоснованным, а также не нашло подтверждение и исключено из обвинения Новикова А.А. покушение на сбыт 0, 841 гр. каннабиса (марихуаны), изъятых в ходе обыска.

Однако данные обстоятельства, вопреки доводам жалобы, не свидетельствуют об отсутствии событий других преступлений, в совершении которых Новиков А.А. признан виновным.

Тот факт, что Новиков А.А. являлся потребителем наркотических средств, не является бесспорным доказательством, что наркотические средства были приобретены им для личного потребления.

Эта выдвинутая осужденным Новиковым А.А. версия была проверена судом и отвергнута по причине несостоятельности. Убедительные мотивы, по которым показания подсудимого в этой части были отвергнуты, приведены в приговоре, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Анализ имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что обнаруженные у Новикова А.А. в ходе личного досмотра и в ходе обыска в жилище наркотические средства гашиш массой 120, 15 гр. и 24, 87 гр. находились у последнего с целью последующего их сбыта. Об этом свидетельствуют не только результаты ОРМ, но и вес наркотического средства.

Квалификация действий Новикова А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ сомнений не вызывает.

Оснований для иной квалификации содеянного не имеется.

При назначении Новикову А.А. наказания судом первой инстанции в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ в полном объеме учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Каких-либо исключительных обстоятельств, дающих основание для применения в отношении Новикова А.А. положений ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения ч. 6 ст.15, ст. 73 УК РФ суд не усмотрел.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в приговоре приведены.

Отбывание наказания Новикову А.А. назначено в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления, и состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовного закона.

Назначая Новикову А.А. окончательное наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, суд не учел, что Новиковым А.А. совершены два покушения на особо тяжкие преступления и преступление небольшой тяжести, и наказание по совокупности таких преступлений назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При таких обстоятельствах состоявшиеся судебные решения подлежат изменению, а наказание, назначенное по совокупности преступлений, - смягчению.

Суд кассационной инстанции при назначении наказания по совокупности преступлений считает возможным применить принцип частичного сложения наказаний.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора "данные изъяты" области Жилякова К.Ю. удовлетворить.

Приговор "данные изъяты" и апелляционное определение "данные изъяты" в отношении Новикова ФИО23 изменить:

исключить указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Новикову А.А. наказание в виде 11 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Новикова А.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Горбика В.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: