Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 29 июля 2020 г. по делу N 7У-6336/2020[77-1314/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колесника А.В, судей Русакова А.Е, Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем Тверезовской Л.С, с участием: старшего прокурора 4 отдела (кассационного) (с дислокацией в городе Краснодаре) кассационно-надзорного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ советника юстиции Барзенцова К.В, осужденного Высоцкого Д.Ю. (посредством систем видеоконференц-связи), защитника ФИО7, адвоката Кирьянова А.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационными жалобами осужденного Высоцкого Д.Ю, защитника ФИО7 и адвоката Кирьянова А.В. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 11 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 января 2020 года, которыми:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты";

осуждён по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии, строгого режима.

Приговором суда решены вопросы о мере пресечения, сроке начала исчисления наказания, о зачете времени содержания под стражей и домашним арестом в срок лишения свободы и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 января 2020 года указанный приговор изменен. Смягчено назначенное Высоцкому Д.Ю. наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 100 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части указанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Русакова А.Е, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы; выступление осужденного Высоцкого Д.Ю, защитника ФИО7 и адвоката Кирьянова А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Барзенцова К.В, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Таганрогского городского суда Ростовской области от 11 ноября 2019 года Высоцкий Д.Ю. осуждён по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии, строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 января 2020 года указанный приговор изменен. Смягчено назначенное Высоцкому Д.Ю. наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 100 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части указанный приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Высоцкий Д.Ю. считает приговор и апелляционное определение подлежащими отмене и просит их отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В обоснование доводов кассационной жалобы указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказывалось в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты, а именно: в проведении предварительного слушания, в удовлетворении отвода председательствующему, о признании всех доказательств по уголовному делу - недопустимыми, о допросе в качестве свидетелей лиц, участвовавших при производстве следственных действий в качестве понятых, о допросе свидетеля ФИО18, явка который была обеспечена стороной защиты, об истребовании дел оперативного учета в отношении понятых.

Утверждает, что в нарушение п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 51 от 19.12.2017 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции" ходатайство о признании актов, составленных органом оперативно-розыскной деятельности до регистрации в КУСП рапорта об обнаружении признаков преступлении недопустимыми доказательствами, оставлено без рассмотрения. Кроме того полагает, что при отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами перехвата телефонных переговоров суд сослался на наличие постановления, санкционирующего перехват переговоров, однако основание указанного ходатайства оставлено без рассмотрения.

Анализируя выводы суда, изложенные в приговоре считает, что рассмотрение уголовного дела проведено с обвинительным уклоном, чем было ограничено его право на защиту. Считает необоснованным вывод суда о том, что его вина в сбыте наркотических средств 7 сентября 2018 года подтверждается содержанием телефонных переговоров в период с 17.09.2018 по 25.11.2018, поскольку указанный период ему не был инкриминирован.

Кроме того утверждает, что содержание протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 31.05.2019 года, в ходе которого был осмотрен компакт диск с материалами ОРМ "ПТП", проводимого в отношении него не раскрыто. Сведений о том, что голос на фонограмме принадлежит ему, в материалах дела не имеется, в судебном заседании в ходе допроса свидетеля ФИО8 данная фонограмма ему для прослушивания не предъявлялась, протокол его допроса на предварительном следствии не оглашался. Полагает, что суд самостоятельно незаконно вменил ему действия, в совершении, которых он не обвинялся стороной обвинения и по своей инициативе раскрыл содержание доказательства, которое сторона обвинения не раскрывала.

Осужденный Высоцкий Д.Ю. указывает, что аналогичные доводы им были указаны в апелляционной жалобе, однако суд апелляционной инстанции оставил их без оценки и мотивированного отклонения, чем нарушил право на справедливое судебное разбирательство.

В заключение указывает, что в ходе судебного разбирательства судом было установлено отсутствие у него работы и заработка, в связи с чем, дополнительное наказание в виде штрафа считает незаконным.

В кассационной жалобе защитник осужденного Высоцкого Д.Ю. - ФИО7 указывает аналогичные доводы дополнив, что выводы судов первой и апелляционной инстанции об отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов являются ошибочными. В период перехвата телефонных переговоров с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, фактов сбыта Высоцким Д.Ю. запрещенных к обороту веществ установлено не было. Кроме того аналогичная провокация была и в отношении других лиц, содержащихся в СИЗО.

Обращает внимание, что в материалах уголовного делу имеются доказательства причастности ФИО9 и сотрудников правоохранительных органов к провокации Высоцкого Д.Ю. к совершению инкриминируемого деяния.

Считает не основанным на законе вывод суда об избрании Высоцкому Д.Ю. меры пресечения до вступления приговора в законную силу в виде содержание под стражей, поскольку находясь под домашним арестом не нарушал указанную меру пресечения, не воспрепятствовал осуществлению правосудия.

Просит суд кассационной инстанции отменить приговор и апелляционное определение в отношении Высоцкого Д.Ю, уголовное дело возвратить прокурору.

В кассационной жалобе защитник осужденного Высоцкого Д.Ю. - адвокат Кирьянов А.В. указывает аналогичные доводы, приведенные в жалобах осужденного Высоцкого Д.Ю. и его защитника ФИО7 и просит отменить приговор и апелляционное определение, уголовное дело возвратить прокурору.

Дополнительно обращает внимание, что судебные постановления подлежат отмене, поскольку основаны на недопустимых доказательствах.

Автор жалобы отмечает, что предварительное следствие по уголовному делу осуществляли два следователя ФИО11 и ФИО21АА, которые были вправе проводить следственные и иные процессуальные действия. Однако материалы оперативно-розыскной деятельности до возбуждения уголовного дела составлялись сотрудником ОКОН УМВД России по "адрес" ФИО12, а после возбуждения уголовного дела указанные материалы не осматривались следователем, с составлением соответствующих протоколов и не выносилось постановления о приобщении материалов ОРД к материалам дела в качестве вещественных доказательств. Таким образом считает, что материалы ОРД не являются доказательствами по уголовному делу.

Указывает, что протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ составлен на основании КоАП РФ, а не на основании, соответствующих норм УПК РФ и не может быть отнесён, ни к одному из виду доказательств, перечисленных в пунктах 1-6 части второй статьи 74 УПК РФ. Адвокат Кирьянов А.В. утверждает, что из содержания, указанных в обвинительном заключении Актов личного досмотра, пометки денежных средств и иных они составлены до момента регистрации в КУСП рапорта о/у ФИО12 об обнаружении признаков преступления, то есть до момента начала досудебной стадии уголовного судопроизводства. То есть указанные протокол личного досмотра и акты, составленные в ходе оперативно-розыскной деятельности, получены вне рамок уголовного судопроизводства и не в порядке, предусмотренном УПК Российской Федерации, являются недопустимыми доказательствами и не могут использоваться при доказывании виновности Высоцкого Д.Ю.

В заключение указывает, что засекреченный свидетель под псевдонимом "Толя" пояснил о намерении приобрести 2 грамма марихуаны, в связи с чем действия и покупателя и продавца были направлены на покупку и реализацию 2 грамм конопли, а не на 6.76 грамм. Таким образом действия Высоцкого Д.Ю. квалифицированы неверно, так для квалификации действий по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ вес наркотического средств должен превышать 6 грамм.

В возражении на кассационные жалобы заместитель прокурора г. Таганрога Ростовской области ФИО13 аргументируя необоснованность изложенных в них доводов просил приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 11 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 января 2020 года оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения участников процесса, приходит к следующему.

Поскольку согласно ст. 401.1, 401.15 УПК РФ предметом проверки суда кассационной инстанции является лишь законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права, обжалование и пересмотр в кассационном порядке приговора, определения или постановления суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела не допускаются.

Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела и могущих служить согласно ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, из содержания кассационной жалобы и представленных судебных документов их наличие по делу Высоцкого Д.Ю. не усматривается.

В соответствии с требованиями статьи 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговором суда Высоцкий Д.Ю. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в городе "адрес" в период времени при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

Доводы кассационной жалобы о рассмотрении уголовного дела с обвинительный уклоном являются несостоятельными, поскольку виновность Высоцкого Д.Ю. в совершении инкриминируемого деяния подтверждается собранными по делу доказательствами в их совокупности, исследованных в ходе судебного рассмотрения дела, в частности показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО22, свидетелей ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, данными в судебном заседании, а также исследованными судом и приведенными в приговоре письменными доказательствами, содержащимися в материалах уголовного дела, в частности: заключением эксперта, протоколом осмотра предметов, заявлениями гражданина под псевдонимом ФИО23", актом осмотра, пометки денежных средств и предметов, актом добровольной выдачи, актом личного досмотра, актом по результатам проведения ОРМ "Проверочная закупка", постановлением об уточнении данных, постановлением судьи Таганрогского городского суда, разрешающих прослушивание телефонных переговоров Высоцкого Д.Ю, аудиозаписями ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", вещественными доказательствами.

Собранные по делу доказательства являются последовательными и изобличающими Высоцкого Д.Ю. в совершении инкриминируемого преступления, согласуются между собой. Судами первой и апелляционной инстанции дана надлежащая оценка указанным доказательствам, которые обоснованно признаны относимыми, допустимыми и достаточными для бесспорного вывода о доказанности вины Высоцкого Д.Ю. и оснований сомневаться в правильности вывода судов не имеется.

В опровержение доводов кассационной жалобы судебное разбирательство проведено объективно и беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, в судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные ходатайства разрешены судом, поэтому доводы кассационной жалобы об отказе в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты, являются необоснованными.

Положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением закона. Правильность оценки доказательств судом сомнений не вызывает, поскольку каждое из исследованных в суде доказательств, а также все они в совокупности оценены в соответствии с требованиями статей 17, 73, 74 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Суд, исследовав обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со статьей 307 УПК РФ указал мотивы, по которым в основу выводов положены одни доказательства и отвергнуты другие, описательная часть приговора содержит указание на время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступлений.

Оценивая доказательства по делу в их совокупности, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о виновности Высоцкого Д.Ю. в совершении указанного преступления и дали правильную юридическую оценку его действиям. В связи с этим действия Высоцкого Д.Ю. суд правильно квалифицировал по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Квалификация действий осужденного Высоцкого Д.Ю. основывается на установленных судом фактических обстоятельствах и соответствует положениям уголовного закона.

Экспертизы по уголовному делу проведены в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ и ФЗ N 73 от 31.01.2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертам разъяснены права и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения. Достоверность экспертных заключение сомнений не вызывает, поэтому доводы кассационной жалобы в этой части являются необоснованными.

Доводы кассационной жалобы о нарушении требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскной деятельности опровергнуты в суде первой инстанции, который пришел к обоснованному выводу о проведении оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которые являются допустимыми и согласуются с другими доказательствами, судом апелляционной инстанции данному обстоятельству дана правовая оценка, с которой соглашается суд кассационной инстанции.

Доводы кассационных жалоб о необоснованном прослушивании телефонных переговоров в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, поскольку указанный период ему не был инкриминирован являются несостоятельными, поскольку действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Высоцкого Д.Ю. проводились с целью документирования его преступной деятельности и выявления каналов поставки наркотических средств и других соучастников преступления.

Доводы кассационных жалоб о провокации сбыта наркотических средств со стороны свидетеля под псевдонимом "Толя" и сотрудников правоохранительных органов опровергаются собранными по делу доказательствами в их совокупности и не подтверждают факт провокации сбыта наркотических средств, которым судами первой и апелляционной инстанций дана надлежащая правовая оценка. Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что в материалах уголовного дела не содержится сведений о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации. Судом дана надлежащая оценка доказательствам, которые обоснованно признаны относимыми, допустимыми и достаточными для бесспорного вывода о доказанности вины Высоцкого Д.Ю. и оснований сомневаться в правильности вывода суда не имеется.

Доводы кассационных жалоб о том, что содержание протокола осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ не раскрыто, отсутствуют сведения о принадлежности голоса на фонограмме, принадлежит ему, в материалах дела не имеется; о том, что материалы оперативно-розыскной деятельности до возбуждения уголовного дела составлялись сотрудником ОКОН УМВД России по г. Таганрогу ФИО12, а после возбуждения уголовного дела указанные материалы не осматривались следователем, с составлением соответствующих протоколов; о том, что протокол личного досмотра и акты, составленные в ходе оперативно-розыскной деятельности получены вне рамок уголовного судопроизводства и не в порядке, предусмотренном УПК Российской Федерации; о неверной квалификации действий Высоцкого Д.Ю. "в значительном размере", являются несостоятельными и судами первой и апелляционной инстанции указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается судебная коллегия. Оснований к иной оценке доказательств, о чем по существу ставится вопрос в кассационной жалобе, не усматривается, поскольку переоценка доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Доводы кассационных жалоб о незаконном отказе судом в допросе свидетеля ФИО18 является необоснованным. Судом было отказано в допросе явившегося свидетеля, поскольку при заявлении ходатайства защитниками и подсудимым не было обосновано, что её показания имеют значение для рассматриваемого уголовного дела. Защитник указал, что ФИО18 может сообщить суду о взаимоотношениях ФИО19, который по их мнению, является гражданином под псевдонимом ФИО24, сотрудничающий с ОКОН УМВД России по "адрес". Однако, гражданин ФИО19 по рассматриваемому делу процессуального статуса не имел, в проводимых ОРМ и следственных действиях, в отношении осужденного Высоцкого Д.Ю, участия не принимал, в ходе предварительного и судебного следствия не допрашивался. Ходатайство адвоката и осужденного Высоцкого Д.Ю. основывалось на предположениях о том, что ФИО19 являлся закупщиком. Взаимоотношения ФИО19 с ОКОН УМВД России по "адрес" не являлись предметом судебного разбирательства.

Доводы кассационных жалоб об изменении меры пресечения до вступления приговора в законную силу на содержание под стражей являются необоснованными, поскольку суд первой инстанции изменяя меру пресечения до вступления приговора в законную силу мотивировал свое решение, что соответствует положениям п. 10 ч. 1 ст. 308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога".

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного из материалов дела не усматривается.

Судебное разбирательство и проверка доказательств, производились судом в пределах предъявленного обвинения в строгом соответствии с законом. Судебное следствие произведено полно, всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями статей 273-291 УПК РФ.

Осужденному Высоцкому Д.Ю. назначено наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личность подсудимого, который по месту жительства характеризуется положительно, не состоит на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансерах, ранее не судим, с учетом состояния его здоровья.

В качестве обстоятельств, смягчающих Высоцкому Д.Ю. наказание судом обоснованно установлено наличие малолетнего ребенка и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции с учетом, обстоятельств, установленных судом первой инстанции, пришел к выводу о смягчении назначенного Высоцкому Д.Ю. наказания.

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного из материалов дела не усматривается.

Таким образом, наказание осужденному назначено с учетом требований статей 6, 43 и 60 УК РФ, и является справедливым.

Несостоятельным является и довод осужденного о том, что назначение наказания в виде штрафа является незаконным, ввиду отсутствия у него заработка и работы. Так, согласно ч. 4 ст. 46 УК РФ, штраф в качестве дополнительного вида наказания может назначаться в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса. Как усматривается из санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, указанное преступление наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

При этом судом не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, которые позволили бы назначить осужденному более мягкое наказание. Суд правильно мотивировал свое решение относительно размера и вида наказания.

Оснований для применения положений статей 64, 73, и части 6 статьи 15 УК РФ при назначении Высоцкому Д.Ю. наказания не имеется.

Исправительное учреждение в виде исправительной колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

Судами первой и апелляционной инстанции в полной мере были соблюдены требования закона об индивидуальном подходе к назначению наказания.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих лишение или ограничение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства при рассмотрении уголовного дела допущено не было.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Таганрогского городского суда ростовской области от 11 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 января 2020 года - оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Высоцкого Д.Ю, защитника ФИО7 и адвоката Кирьянова А.В. - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи