Апелляционное определение СК по уголовным делам Южного окружного военного суда от 14 августа 2020 г. по делу N 22-299/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе: председательствующего Сапрунова Р.В., судей Жидкова С.В. и Зубаирова Р.А., при помощнике судьи Корчагине Э.А., с участием начальника отдела - старшего помощника военного прокурора военной прокуратуры Черноморского флота "данные изъяты" Саловарова С.В., осужденного Зыкова А.А., защитников Гафарова Т.Р. и Скидан О.В. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного и защитника Гафарова Т.Р. на приговор Севастопольского гарнизонного военного суда от 25 мая 2020 г., в соответствии с которым бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Зыков Андрей Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, проходивший военную службу по контракту с "данные изъяты"

осужден по ч. 1 ст. 228 1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад председательствующего Сапрунова Р.В, выступления защитников Гафарова Т.Р, Скидан О.В. и осужденного Зыкова А.А. в поддержку доводов апелляционных жалоб, а также мнение прокурора Саловарова С.В, полагавшего необходимым изменить приговор, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зыков признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, совершенном при следующих обстоятельствах, установленных судом первой инстанции.

Так, ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ Зыков незаконно реализовал наркотическое средство каннабис (марихуану) общей массой 3, 4 гр иному лицу, действовавшему в качестве покупателя в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В апелляционных жалобах осужденный Зыков (в первоначальной и дополнительной) и защитник Гафаров, каждый в отдельности, считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просят его отменить либо изменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона, переквалифицировать действия осужденного с ч. 1 ст. 228 1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, условно, либо передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию (предварительного слушания).

В обоснование авторы жалоб, приводя собственный анализ исследованных доказательств, норм уголовного и уголовно-процессуального законов, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", разъяснений Верховного Суда РФ и правовых позиций Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека, утверждают о том, что суд рассмотрел дело необъективно, без выяснения всех имеющих значение для дела обстоятельств.

При назначении осужденному наказания суд не учел, что Зыков вину признал полностью, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и пресечению иных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, впервые привлекается к уголовной ответственности, ранее ни в чем предосудительном замечен не был, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, по месту жительства характеризуется положительно.

Судом при постановлении приговора также не учтены условия жизни семьи осужденного, нахождение на его иждивении малолетнего ребенка и престарелых родителей, его трудоустройство и положительные характеристики за время прохождения военной службы и по новому месту работы, а также незначительный размер реализованного им наркотического средства.

Ссылаясь на вынесенное судом первой инстанции по настоящему уголовному делу частное постановление на допущенные органом предварительного следствия нарушения уголовно-процессуального закона, авторы апелляционных жалоб указывают, что следственные действия: предъявление обвинения Зыкову в совершении инкриминируемого ему деяния, допрос обвиняемого и очная ставка между Зыковым и свидетелем ФИО1 были произведены ДД.ММ.ГГГГ а не ДД.ММ.ГГГГ как это указано в протоколах данных следственных действий. При этом согласно ордеру, адвокат Гафаров осуществлял защиту Зыкова с ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ г. был занят в другом процессе.

Изложенное свидетельствует, по утверждению авторов апелляционных жалоб, о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных органом предварительного следствия, которые повлекли нарушение права Зыкова на защиту, и не могли быть устранены в ходе судебного разбирательства по делу, в связи с чем суду следовало рассмотреть вопрос о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Также авторы апелляционных жалоб указывают, что суд незаконно положил в основу приговора материалы оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) "проверочная закупка", являющиеся недопустимыми доказательствами, так как проводивший ОРМ орган не располагал информацией о преступной деятельности Зыкова.

Действия осужденного, связанные со сбытом наркотического средства, носили единичный характер, в связи с чем не доказан его умысел на распространение наркотических средств.

По мнению авторов апелляционных жалоб, действия сотрудников правоохранительных органов при проведении в отношении Зыкова ОРМ "проверочная закупка" носили провокационный характер, так как именно ФИО2 (псевдоним) звонил осужденному с просьбами "по содействию в помощи приобретения наркотических средств как больному человеку".

При этом ранее осужденный с указанным лицом никаких контактов не имел, и на момент договоренности с ФИО2 о сбыте ему наркотического средства такового при себе не имел.

В этой связи суд необоснованно, по утверждению авторов апелляционных жалоб, отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании и исследовании биллинга телефонных соединений между Зыковым и лицом под псевдонимом ФИО2.

Кроме того, осужденный и защитник в апелляционных жалобах обращают внимание на то обстоятельство, что после совершения сбыта наркотического средства Зыков сразу задержан не был, у него не были изъяты полученные денежные купюры либо оставшееся наркотическое средство.

Также авторы жалоб полагают, что действия осужденного носили фактически посреднический характер по оказанию ФИО2 помощи в приобретении наркотического средства, и поскольку Зыков действовал в интересах приобретателя, то содеянное им подлежало квалификации по иной норме Особенной части УК РФ.

Одновременно осужденный и защитник Гафаров ставят под сомнение правильность установления судом первой инстанции личности свидетеля под псевдонимом ФИО2, так как процедура его засекречивания была проведена по светокопии паспорта, не заверенной надлежащим образом, а в судебном заседании личность данного свидетеля устанавливалась по светокопии справки формы N 2, происхождение которой неизвестно.

Ссылаясь на заключение эксперта N N, авторы апелляционных жалоб также указывают, что в ходе проведенных экспертных исследований изъятого по делу наркотического средства установлена различная общая масса данного вещества - 2, 2 гр и 3, 4 гр, при этом причины такой разницы в определении его массы судом не установлены.

По утверждению осужденного в первоначальной апелляционной жалобе и защитника, суд первой инстанции безосновательно отказал стороне защиты в предоставлении времени для подготовки к выступлениям в прениях сторон и подсудимого с последним словом, а также в ознакомлении защитника с протоколом судебного заседания.

В возражениях на первоначальную апелляционную жалобу осужденного и апелляционную жалобу защитника Гафарова государственный обвинитель - заместитель военного прокурора - войсковая часть N "данные изъяты" "данные изъяты" Кузнецов П.А. просит приговор оставить без изменения, а указанные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства, в соответствии со ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, вопреки утверждению авторов апелляционных жалоб об обратном, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, все заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Зыкова соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями самого осужденного Зыкова, который, признавая себя виновным в содеянном, уточнил, что фактически оказал посредническую помощь лицу, действовавшему в качестве покупателя, в приобретении наркотического средства; показаниями свидетеля под псевдонимом " ФИО2", свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО1, материалами ОРМ, заключениями экспертов и иными документами.

Перечисленные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Исследованные в судебном заседании материалы ОРМ "проверочная закупка" и "наблюдение" в совокупности с показаниями участвовавших в них и допрошенных судом свидетелей позволяют прийти к выводу об отсутствии какого-либо давления либо провокации в действиях сотрудников правоохранительных органов, в связи с чем доводы авторов апелляционных жалоб об обратном следует признать необоснованными.

В этой связи беспредметыми являются доводы апелляционных жалоб о неистребовании судом и неисследовании биллинга телефонных соединений между лицом под псевдонимом " ФИО2" и Зыковым, и незадержании последнего сразу после окончания ОРМ.

Как усматривается из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, вопреки доводам апелляционных жалоб, свидетель под псевдонимом " ФИО2", данные о личности которого были изменены по соображениям безопасности, был допрошен надлежащим должностным лицом в ходе предварительного следствия в соответствии с требованиями ст. 79, 187-190 УПК РФ и в судебном заседании в соответствии со ст. 278-279 и 281 УПК РФ. При этом правильность установления его личности судом первой инстанции не вызывает сомнений.

Также судом правильно установлена общая масса переданного осужденным Зыковым лицу под псевдонимом " ФИО2" наркотического средства - 3, 4 гр, а указание в заключении эксперта N N о поступлении на исследование 2, 2 гр данного средства обусловлено израсходованием 1, 2 гр в ходе проведения его исследования согласно справке об исследовании от 15 ноября 2019 г. (т. N л.д. N).

Что касается допущенных органом предварительного следствия нарушений уголовно-процессуального закона, на которые указывается в апелляционных жалобах и обоснованно обращено внимание суда первой инстанции в частном постановлении (т. N л.л. N), выразившихся в неверном указании в постановлении о привлечении Зыкова в качестве обвиняемого и в протоколах допроса Зыкова в качестве обвиняемого и очной ставки между ним и свидетелем ФИО1 дат производства указанных следственных действий, то таковые, сами по себе, не свидетельствуют о недопустимости указанных доказательств, о нарушении права осужденного на защиту и наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Приходя к такому выводу, судебная коллегия учитывает, что данные действия произведены следователем с участием Зыкова, в присутствии его защитника, что не оспаривается и в апелляционных жалобах. В протоколах указанных следственных действий не содержится каких-либо замечаний участвовавших в их производстве лиц (т. N л.д. N, N и N).

Несостоятельными и опровергающимися материалами уголовного дела являются доводы осужденного и защитника о недостаточности предоставленного им судом первой инстанции времени для подготовки к выступлениям в прениях сторон и подсудимого с последним словом, а также неознакомлении их с протоколом судебного заседания.

Так, из протокола судебного заседания видно, что после объявления председательствующим об окончании судебного следствия, от участников процесса ходатайств о предоставлении времени для подготовки к выступлениям в прениях сторон не поступало (т. N л.д. N), не заявлялось стороной защиты такого ходатайства и после выступления в прениях сторон государственного обвинителя (т. N л.д. N). С учетом изложенных обстоятельств, а также объема уголовного дела - N тома, длительности его рассмотрения судом первой инстанции и позиции подсудимого Зыкова, признавшего свою вину, у стороны защиты имелось достаточно времени для подготовки к прениям сторон и последнему слову. Также, осужденному и защитнику были выданы копии протокола судебного заседания, на который замечаний от них не поступило.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку судом неправильно применен уголовный закон в части юридической оценки действий Зыкова по незаконному обороту наркотического средства.

Так, из исследованного судом первой инстанции опроса

свидетеля под псевдонимом " ФИО2" (т. N л.д. N, т. N л.д. N) следует, что он ДД.ММ.ГГГГ позвонил Зыкову, который пообещал "достать" наркотическое средство - марихуану до 15 ноября 2019 г. Свидетель под псевдонимом " ФИО2" подтвердил данное обстоятельство в ходе его допроса на предварительном следствии и в судебном заседании (т. N л.д. N, т. N л.д. N).

Из справки о результатах ОРМ "наблюдение" (т. N л.д. N) следует, что в ходе задокументированной с использованием видеозаписи передачи " ФИО2" наркотического средства Зыковым, последний сообщил, что данное наркотическое средство он "не перепродает, за что взял, за то отдал".

Изложенные обстоятельства, подтвержденные Зыковым как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, свидетельствуют о том, что выполняя просьбу " ФИО2" найти наркотическое средство, Зыков действовал по инициативе последнего и в его интересах, не имея умысла на распространение наркотического средства, которого в распоряжении Зыкова на момент обращения к нему " ФИО2" 12 ноября 2019 г. не имелось.

Из материалов уголовного дела также не усматривается, располагал ли Зыков достоверными сведениями об источнике приобретения наркотических средств, имел ли самостоятельные налаженные контакты с продавцом наркотиков. Не выявлено таких его связей и в ходе проведения сотрудниками правоохранительных органов в указанных целях ОРМ "проверочная закупка" (т. N л.д. N).

В то же время, по смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы (продажу, дарение, обмен, уплату долга и т.д.) их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, которым они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Поэтому в случаях, когда виновный по просьбе другого лица приобретает наркотическое средство и передает его лицу, которое его попросило об этом, что и было зафиксировано в ходе вышеуказанных ОРМ и следует из показаний свидетеля под псевдонимом " ФИО2", действия виновного образуют не сбыт наркотического средства, а пособничество в его приобретении независимо от того, на каких условиях он это делает, и получает ли за это вознаграждение.

Такая позиция нашла отражение и в п. 5 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ "Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.06.2012 г.).

Таким образом, поскольку из материалов уголовного дела следует, что Зыков действовал в интересах приобретателя наркотического средства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 228 1 УК РФ является основанной на неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона и противоречит материалам дела.

Содеянное осужденным, выразившееся в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства, суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать с ч. 1 ст. 228 1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Поскольку данное преступление относится к преступлениям небольшой тяжести, и Зыков, являвшийся военнослужащим на момент его совершения, впервые привлекается к уголовной ответственности, наказание ему за содеянное следует назначить в виде штрафа.

С учетом содержания Зыкова с 25 мая 2020 г. до вынесения настоящего апелляционного определения под стражей, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ смягчить подлежащее назначению наказание, снизив размер штрафа.

На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ст. 389.15, п. 2 ч. 1 ст.389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Севастопольского гарнизонного военного суда от 25 мая 2020 г. в отношении Зыкова Андрея Анатольевича в связи с неправильным применением уголовного закона изменить.

Переквалифицировать действия Зыкова А.А. с ч. 1 ст. 228 1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить Зыкову А.А. наказание в виде штрафа в размере 30000 (тридцати тысяч) рублей.

В соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ, учитывая время содержания осужденного Зыкова А.А. под стражей по уголовному делу, смягчить назначенное наказание, снизив размер штрафа до 15000 (пятнадцати тысяч) руб.

Меру пресечения в отношении Зыкова А.А. - заключение под стражу - отменить, освободив его из-под стражи немедленно.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Зыкова А.А. и защитника Гафарова Т.Р. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: