Кассационное определение Кассационного военного суда от 07 августа 2020 г. по делу N 7У-503/2020[77-156/2020]

Кассационный военный суд в составе председательствующего Корякина В.Г., судей Калиниченко Д.Ю. и Каманина И.В. при секретаре судебного заседания Антоненко Л.А. с участием военного прокурора отдела управления Главной военной прокуратуры полковника юстиции Зеленко И.В., защитника-адвоката Буторина А.Н., осуждённого Казакова А.В. посредством системы видеоконференц-связи рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Казакова Алексея Владимировича по его кассационной жалобе на приговор Пермского гарнизонного военного суда от 22 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Каманина И.В, изложившего обстоятельства дела, содержание принятого по нему судебного решения и доводы кассационной жалобы, выступления осуждённого Казакова А.В, его защитника-адвоката Буторина А.Н, прокурора Зеленко И.В, полагавших необходимым обжалуемый приговор изменить, Кассационный военный суд

установил:

приговором Пермского гарнизонного военного суда от 22 ноября 2019 года бывший военнослужащий УФСБ России по "адрес"

Казаков Алексей Владимирович, судимый 6 июля 2018 года Пермским гарнизонным военным судом по п. "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти на срок 2 года

осуждён по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 1 год 6 месяцев в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 30000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти на 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ Казакову назначено окончательное наказание по совокупности преступлений путём полного сложения наказаний по данному приговору и приговору Пермского гарнизонного военного суда от 6 июля 2018 года в виде лишения свободы сроком на 3 года в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 30000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, на 4 года.

Казаков признан виновным в организации и руководстве хищением чужого имущества, денежных средств ФИО, путём обмана, группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от исполнителей обстоятельствам.

Преступление совершено Казаковым при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, который постановлен без проведения судебного разбирательства, в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

В кассационной жалобе осуждённый, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного им, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, а приговор подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В обоснование жалобы приводит доводы, суть которых сводится к следующему:

- суд первой инстанции вопреки данным, отражённым в установочной части обжалуемого приговора, об отбытии осуждённым наказания по приговору Пермского гарнизонного военного суда от 6 июля 2018 года, полностью сложил наказания, назначенные по этим приговорам;

- дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, назначено необоснованно, поскольку положенный в основу этого решения вывод суда о необходимости тем самым предупреждения совершения новых преступлений носит предположительный характер, а совершённое им преступление, вопреки утверждению в приговоре, не относится к категории коррупционных;

- явка с повинной необоснованно не учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказания;

- суд назначил чрезмерно суровое наказание, не приняв во внимание то, что его действия квалифицированы как покушение на преступление и фактически содеянное им не повлекло причинения какой-либо вреда.

В заключение кассационной жалобы Казаков просит заменить ему наказание в виде лишения свободы на ограничение свободы или иное наказание, которое не связано с изоляцией от общества.

Изучив доводы кассационной жалобы и принятые по делу судебные решения, Кассационный военный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно изложенному в приговоре обвинению, с которым согласился Казаков, он, являясь должностным лицом, "данные изъяты", став осведомлённым о факте проведения проверки в отношении ФИО в связи с осуществлением им банковской деятельности без регистрации и специального разрешения и обо всех подробностях данной проверки, действуя обманным путём, под предлогом оказания помощи ФИО со стороны "некоего сотрудника УФСБ России по "адрес"" за не привлечение его к уголовной ответственности и обеспечение в дальнейшем осуществления им незаконной банковской деятельности, решилпохитить у ФИО денежные средства, которые должны были быть переданы ФИО в качестве условия такого содействия. В целях реализации задуманного Казаков разработал план и привлёк к его реализации ФИО2 и ФИО1. Согласно этого плана ФИО1, как знакомая ФИО, должна была войти к нему в доверие и предложить выплатить вознаграждение "некоему сотруднику УФСБ" за оказание вышеуказанного содействия, а ФИО2 должен был, как посредник, получить за это деньги от ФИО и передать их Казакову. При этом Казаков скрывал своё участие в совершении преступления, о личности Казакова ФИО не был осведомлён вовсе, а с целью конспирации Казаков специально привлёк к участию в реализации своего плана ФИО2 и ФИО1 как незнакомых друг с другом лиц, встречался с ними в целях обсуждения плана раздельно, добивался исключения общения их между собой и не раскрывал им как всех деталей своего плана, так и личностей других соучастников. При этом Казаков осознавал, что у него нет необходимых полномочий для влияния на ход проводимой в отношении ФИО проверки в целях направления её хода в интересах ФИО и сама возможность обеспечивать беспрепятственное и безнаказанное осуществление им незаконной банковской деятельности у него отсутствует.

Реализуя этот план, ФИО1 в ходе неоднократных встреч уговорила ФИО и ДД.ММ.ГГГГ тот дал согласие на "покровительство" в незаконной банковской деятельности за денежное вознаграждение со стороны сотрудника УФСБ, личность которого ФИО1 не называла, и сообщила об этом Казакову, а тот в свою очередь дал необходимые указания ФИО2, который в период с ДД.ММ.ГГГГ встречался со ФИО, обсудил с ним размер вознаграждения - 500000 руб. механизм передачи - дважды по 250000 руб. и время передач - ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Как далее отражено в приговоре, ДД.ММ.ГГГГ ФИО передал ФИО2 250000 руб, однако, поскольку эта передача осуществлялась в рамках оперативного-розыскного мероприятия, ФИО2 был задержан сотрудниками УФСБ России по "адрес", в связи с чем довести свои запланированные действия, направленные на хищение группой лиц по предварительному сговору путём обмана чужого имущества в крупном размере Казаков, ФИО2 и ФИО1 не смогли по независящим от них обстоятельствам.

Как отмечено выше, указанные действия применительно к Казакову суд квалифицировал как организацию и руководство покушением на хищение чужого имущества путём обмана группой лиц по предварительному сговору с ФИО2 и ФИО1 лицом с использованием своего служебного положения в крупном размере.

Такое изложение в приговоре обвинения, с которым согласился Казаков, соответствует обвинительному заключению по делу.

Между тем, в силу требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ, а также п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебном приговоре" в случаях рассмотрения уголовного дела в особом порядке, не предусматривающем исследования в судебном заседании доказательств, относящихся к обвинению, судья постановляет приговор только при условии, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу.

По мнению Кассационного военного суда, требования проверки обоснованности обвинения, с которым согласился подсудимый, судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Казакова не выполнены.

В соответствии с частью 2 статьи 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями).

Согласно ч. 3 ст. 33 УК РФ организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.

По правилам, установленным в чч. 1 и 2 ст. 34 УК РФ, ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления. Соисполнители отвечают по статье Особенной части УК РФ за преступление, совершенное ими совместно, без ссылки на ст. 33 УК РФ.

При этом согласно ч. 3 ст. 33 УК РФ уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 УК РФ, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления.

Анализ указанных норм Уголовного закона позволяет сделать вывод о том, что действия организатора, квалифицированные применительно к совершённому исполнителями преступления через ч. 3 ст. 33 УК РФ исключают его одновременную квалификацию как непосредственного соисполнителя преступления и наоборот, если лицо являлось соисполнителем, то есть непосредственно выполняло объективную сторону деяния, указанного в Особенной части УК РФ как преступное, то одновременная квалификация его действий как организатора, через ч. 3 ст. 33 УК РФ, исключена.

Между тем, как из обвинительного заключения, так и из приговора, видно, что содеянное Казаковым квалифицировано как организация совершения и руководство покушением на хищение чужого имущества путём обмана группой лиц по предварительному сговору с ФИО2 и ФИО1. Тем самым фабула обвинения, сформулированного в обвинительном заключении и отражённая в приговоре свидетельствует о двойной роли Казакова (группой лиц по предварительному сговору с...), как соисполнителя и одновременно как организация и руководство совершением преступления, как организатора что согласно вышеизложенному является недопустимым.

Правильно квалифицируя действия Казакова как организатора преступления суд в то же время необоснованно вменил ему и признак организации и руководства преступлением, совершённом группой лиц по предварительному сговору, а именно непосредственно ФИО2 и ФИО1.

В соответствии с частью 2 статьи 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Совершение преступления с данным признаком подразумевает предварительную договорённость соучастников на совершение преступления, планирование ими совершения преступления, распределение непосредственных ролей при его совершении и совершение иных действий, свидетельствующих о состоявшемся ещё до преступления сговоре на его совершение. При этом, поскольку в силу изложенных выше норм Уголовного закона организатор несёт ответственность за руководство совершением преступления, то квалификация его действий по непосредственному составу с обязательной со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ подразумевает, что непосредственно совершённое исполнителями преступление должно содержать все исчерпывающие признаки объективной стороны преступного деяния. Тем самым признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору должен быть установлен в действиях ФИО1 и ФИО2.

Между тем, как из обвинительного заключения, так и из приговора следует, что ФИО1 и ФИО2 не были знакомы друг с другом, никогда не встречались, не знали об участии и роли других лиц в совершении преступления вовсе, что было сделано Казаковым умышленно, в целях конспирации и сокрытия своей причастности к хищению денежных средств у ФИО. Тем самым согласно умысла Казакова на организацию преступления как ФИО1, так и ФИО2 действовали строго специализированно согласно отведённой им роли и изолированно друг от друга. Тем самым признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору в их действиях, как соисполнителей совершения преступления, по материалам дела и из приговора не усматривается.

Таким образом, в силу того, что фактически описанные действия Казакова представляют собой организацию и руководство совершением преступления и в конечном итоге квалифицированы органами предварительного следствия и судом со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ, а также тот факт, что в действиях самих соисполнителей преступления, ФИО1 и ФИО2 отсутствует признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, то квалифицирующий признак организации и руководства совершением преступления группой лиц по предварительному сговору в содеянном Казаковым отсутствует.

По мнению Кассационного военного суда Казакову необоснованно вменён и квалифицирующий признак совершения преступления лицом с использованием своего служебного положения в связи со следующим.

В соответствии с п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ.

По смыслу как ч. 3 ст. 159 УК РФ, так и вышеуказанной правовой позиции, содеянное лицом квалифицируется по ч. 3 ст. 159 УК РФ в том случае, если им свои служебные полномочия используются непосредственно для совершения хищения чужого имущества и они непосредственно связаны с объективной стороной преступного деяния.

Между тем, как видно из обвинительного заключения и из приговора, данный квалифицирующий признак в содеянном Казаковым связан с лишь с тем, что он, присутствуя, в силу служебного положения "данные изъяты", на совещаниях отдела экономической безопасности УФСБ России по "адрес", стал осведомлён о проведении в отношении ФИО оперативной проверки в связи с возможной причастностью его к незаконной банковской деятельности. Таким образом, использование Казаковым своих служебных полномочий при совершении преступления согласно материалам дела выразилось лишь в его доступе к сведениям о проводимых проверках. Одновременно, как отмечено в обвинительном заключении и приговоре, необходимые полномочия по оказанию влияния на принятие сотрудниками правоохранительных органов решений о не привлечении ФИО к уголовной ответственности у него отсутствовали и реальной возможностью обеспечивать беспрепятственное осуществление им незаконной банковской деятельности у Казакова он не обладал. Сам ФИО о Казакове и его должностном положении не был осведомлён, а ФИО1 и ФИО2, общаясь с ним, ссылались на возможность оказания содействия ему за денежное вознаграждение со стороны сотрудника УФСБ, которого они не называли. Таким образом, вменённое ему использование при совершении преступления своих служебных полномочий выразилось лишь в получении им сведений о лице, в отношении которого проводилась проверка, что повлияло лишь на возникновение у Казакова умысла на совершение мошенничества, в ходе которого в дальнейшем он свои служебные полномочия непосредственно не использовал.

Согласно статье 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается. Таким образом, при признании правильными действий Казакова как организатора покушения на хищение путём обмана чужого имущества в крупном размере квалифицирующие признаки в виде совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и лицом с использованием своего служебного положения вменены ему без достаточных оснований.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений его Общей части. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ, признана особо активная роль Казакова в совершении преступлений, которая, как указано в приговоре, выразилась в том, что Казаков не только привлёк к совершению преступления ФИО1 и ФИО2, но и разработал план, распределил роли между соучастниками и отдавал указания по дальнейшей реализации задуманного. Между тем, фактически эти действия составляют признак деятельности организатора преступления и по ним же содеянное Казаковым квалифицировано по ч. 3 ст. 30 УК РФ. В силу ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

При таких обстоятельствах, признание судом отягчающим наказание обстоятельством особо активной роли Казакова в совершении преступлений является неправомерным и подлежит исключению из приговора, поскольку организация совершения преступления и руководство его исполнением является признаком объективной стороны совершенного им преступления.

При назначении наказания выводы суда об отсутствии оснований для назначения Казакову более мягкого наказания, чем лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ мотивированы. Данных, свидетельствующих о наличии исключительных обстоятельств по делу и возможном исправлении осужденного без реального лишения свободы, позволяющих применить положения ст. 64, 73 УК РФ, не установлено.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности преступления, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, применительно к положениям ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда первой инстанции не имелось.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд верно установил, что правоохранительным органам о преступлении, совершённом Казаковым, стало известно до его явки с повинной и, поскольку осуждённый изобличён совокупностью доказательств, приведённых в приговоре, помимо его признательных показаний в ходе предварительного следствия, данных после возбуждения уголовного дела, то утверждения кассационной жалобы о том, что в судебном акте неправомерно исключена явка с повинной, как обстоятельство, смягчающие наказание, не соответствуют требованиям закона.

В связи с этим гарнизонный суд правильно не счёл возможным при постановлении приговора назначить наказание с учётом положений п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В то же время при назначении осуждённому наказаний гарнизонным судом допущены существенные нарушения норм уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Таким образом, такое решение может быть принято в случае, если совершение преступления связано с использованием лицом своих служебных полномочий. Однако, поскольку в силу вышеизложенного в содеянном Казаковым данного квалифицирующего признака не имеется, то в силу ч. 1 ст.60 УК РФ, исходя из принципа справедливости назначаемого уголовного, наказания, данный вид назначенного Казакову наказания подлежит исключению.

Судом необоснованно учтено при назначении наказания совершение Казаковым преступления как сотрудником федеральной службы безопасности, поскольку в силу п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельства отягчающего наказания Уголовный закон предусматривает лишь совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел, к которым Казаков не относился.

Гарнизонный суд обоснованно мотивировал в приговоре отсутствие оснований для применения к осуждённому при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ. Однако, приведя в приговоре необходимые аргументы, которыми мотивировано исключительно необходимость отбывания Казаковым наказания в виде лишения свободы реально, суд сделал при этом и вывод о необходимости назначение Казакову дополнительного наказания в виде штрафа, которое санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ не предусмотрено в качестве обязательного. Между тем, в силу требований п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно - мотивировочная часть приговора должна содержать в том числе мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применения иных мер воздействия. Между тем, назначая Казакову дополнительное наказание в виде штрафа, суд фактически данное решение в описательно-мотивировочной части не мотивировал. Данное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на назначение осуждённому наказания. Тем самым дополнительное наказание в виде штрафа подлежит исключению.

Кроме того, правильно указав в приговоре на смягчающие наказание обстоятельства, а также на иные обстоятельства и данные о личности, уменьшающие степень общественной опасности Казакова суд вместе с тем не привел мотивов, по которым пришел к выводу о необходимости полного сложения наказаний при назначении осужденному окончательного наказания. Исходя из целей наказания, определенных в ст. 43 УК РФ, общих начал назначения наказаний, а также учитывая личность виновного, кассационный военный суд находит необходимым при назначении Казакову окончательного наказания по совокупности преступлений применить принцип частичного сложения наказаний, предусмотренный ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Таким образом, приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением судом уголовного закона.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Кассационный военный суд

определил:

приговор Пермского гарнизонного военного суда от 22 ноября 2019 года в отношении Казакова Алексея Владимировича изменить.

Исключить из приговора квалифицирующие признаки "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору" и "лицом с использованием своего служебного положения", а также обстоятельство, отягчающее наказание, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 63 УК РФ, особо активная роль в совершении преступления.

Исключить из приговора назначенные Казакову дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти.

Смягчить назначенное Казакову наказание, в виде лишения свободы, до 1 (одного) года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Казакову определить путём частичного сложения наказания по данному приговору и наказания, назначенного приговором Пермского гарнизонного военного суда от 6 июля 2018 года в виде лишения свободы на срок 2 (два) года и 3 (три) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти на срок 2 (два) года.

В остальной части приговор в отношении Казакова оставить без изменения.

Председательствующий по делу

Судьи