Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03 сентября 2020 г. по делу N 7У-10292/2020[77-1714/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего Павлова Р.Г, судей Гринсона Е.М, Череватенко Н.Е, с участием прокурора Цымпиловой О.И, осуждённых Окишева Д.В, Цыбенко А.В, адвоката Равинской Э.А, при секретаре Амент А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Окишева Д.В, кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области Филичева М.Ю. на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 17 мая 2019 года, которым

Окишев Дмитрий Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

1. 3 июля 2017 года Заводским районным судом г. Кемерово по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

2. 26 ноября 2018 года Заводским районным судом г. Кемерово по п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "б" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 3 июля 2017 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 3 июля 2017 года назначено 2 года лишения свободы в ИК общего режима, -осуждён по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 26 ноября 2018 года окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 17 мая 2019 года.

В срок отбывания наказания Окишеву Д.В. зачтено время его содержания под стражей в качестве меры пресечения по приговору от 26 ноября 2018 года с 8 по 10 марта 2018 года, с 10 по 12 марта 2018 года, с 16 марта 2018 года по 17 июля 2018 года, с 8 по 25 ноября 2018 года включительно из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, с учётом п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В срок отбывания наказания Окишеву Д.В. зачтено время его содержания под стражей в качестве меры пресечения по приговору от 3 июля 2017 года с 24 мая 2017 года по 16 июня 2017 года из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, с учётом п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В срок отбывания наказания Окишеву Д.В. зачтено время его содержания под стражей по приговору от 26 ноября 2018 года с 26 ноября 2018 года до вступления приговора в законную силу - 17 декабря 2018 года, с учётом п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В срок отбывания наказания Окишеву Д.В. зачтено время отбывания наказания по приговору от 26 ноября 2018 года в период с 17 декабря 2018 года по 16 мая 2019 года.

Время содержания Окишева Д.В. под стражей с 19 по 21 сентября 2018 года, с 17 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы, с учётом п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Цыбенко Андрей Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

1. 16 декабря 2010 года Заводским районным судом г. Кемерово по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции постановления Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 6 марта 2012 года) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

2. 11 октября 2011 года Заводским районным судом г. Кемерово по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции постановления Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 6 марта 2012 года) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 16 декабря 2010 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 16 декабря 2010 года назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы (судимость по приговору погашена);

3. 1 ноября 2011 г. Заводским районным судом г. Кемерово (в редакции постановления Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 6 марта 2012 года) по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений по приговору от 11 октября 2011 года назначено 3 года 2 месяца лишения свободы (судимость по приговору погашена);

4. 27 марта 2012 года Центральным районным судом г. Кемерово по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений по приговору от 1 ноября 2011 года назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы.

Освобождён 19 июня 2015 года по отбытию срока наказания (судимость по приговору погашена);

5. 22 октября 2018 года Заводским районным судом г. Кемерово по п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима, -осуждён по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 22 октября 2018 года окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 17 мая 2019 года.

В срок отбывания наказания Цыбенко А.В. зачтено время его содержания под стражей по приговору от 22 октября 2018 года в период с 26 по 27 января 2017 года, а также с 4 октября 2018 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, т.е. из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы.

Время содержания Цыбенко А.В. под стражей с 17 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу постановлено засчитывать в срок лишения свободы в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, т.е. из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 12 декабря 2019 года приговор изменён.

Срок наказания Окишеву Д.В. и Цыбенко А.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Постановлено зачесть в окончательный срок наказания наказание, отбытое Цыбенко А.В. по приговору от 22 октября 2018 года с 4 октября 2018 года до 17 мая 2019 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения, кассационные жалобы осуждённых Окишева Д.В, Цыбенко А.В. - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Павлова Р.Г, заключение прокурора Цымпиловой О.И, поддержавшей доводы кассационного представления, мнение осуждённых Окишева Д.В, Цыбенко А.В, адвоката Равинской Э.А, поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Окишев Д.В, Цыбенко А.В. осуждены за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённую группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 1 сентября 2018 года в г. Кемерово при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах осуждённый Окишев Д.В. выражает несогласие с данными судебными решениями в части назначенного ему наказания, считает его чрезмерно суровым.

По мнению осуждённого, назначенное наказание не соответствует требованиям ст. 6, 60 УК РФ, суд не в полной мере учёл обстоятельства смягчающие наказание, состояние здоровье, совершение преступления в силу стечения тяжёлых жизненных обстоятельств.

Просит снизить размер назначенного наказания.

Кроме того, просит зачесть в срок отбывания наказания время его содержания под стражей в СИЗО по приговору от 3 июля 2017 года с 24 мая 2017 года по 16 июня 2017 года в льготном исчислении.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кемеровской области Филичев М.Ю. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в отношении осуждённого Цыбенко А.В. в части зачёта в срок лишения свободы отбытого наказания по предыдущему приговору и времени содержания Цыбенко А.В. под стражей в срок лишения свободы.

По мнению прокурора, суд незаконно не установилприменение пропорций зачёта времени содержания под стражей, необоснованно сослался на применение п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, предусматривающей повышающий коэффициент кратности в то время, когда этот коэффициент не может быть применён, поскольку осуждённому назначено отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, следовательно, суд незаконно уменьшил срок наказания.

Обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции внесёнными в приговор изменениями в части зачёта времени содержания Цыбенко А.В. под стражей без апелляционного повода ухудшил положение осуждённого.

Кроме того, при решении данного вопроса суд апелляционной инстанции сослался на ст. 72 УПК РФ, вместо ст. 72 УК РФ.

Просит судебные решения в части зачёта времени отбывания Цыбенко А.В. наказания по предыдущему приговору и времени его содержания под стражей, а также исчислении срока наказания Цыбенко А.В. отменить и направить дело в данной части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397-399 УПК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Окишева Д.В. государственный обвинитель по делу просит судебные решения по доводам кассационной жалобы оставить без изменения.

Судебная коллегия, проверив представленное уголовное дело в порядке сплошной кассации, изучив доводы кассационных жалоб, возражения на жалобу, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Виновность осуждённых Окишева Д.В, Цыбенко А.В. в совершении инкриминируемого преступления не оспаривается в кассационных жалобах, представлении и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, показаниями осуждённых, потерпевших, свидетелей, письменными материалами дела, которые исследованы судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и оценены в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Обстоятельства совершения преступления установлены правильно на основе исследованных в судебном заседании доказательств.

Представленные суду доказательства являются относимыми, допустимыми и в своей совокупности достаточными для вывода о виновности Окишева Д.В, Цыбенко А.В. в совершении инкриминируемого преступления.

Юридическая квалификация действий Окишева Д.В, Цыбенко А.В. по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ является правильной.

При разрешении вопроса о наказании осуждённым суд в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ, а также Цыбенко А.В. - в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ, Окишеву Д.В. - ч. 1 ст. 62 УК РФ, учёл все обстоятельства, имеющие значение, в том числе, характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновных, смягчающие и, в отношении Цыбенко А.В, отягчающего наказание обстоятельства, назначив справедливое наказание.

В соответствии с п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством является совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания.

Испытываемые Окишевым Д.В. временные материальные затруднения, отсутствие постоянного заработка, проблемы с оформлением паспорта, не является основанием для признания данного обстоятельства в качестве смягчающего.

Других дополнительных обстоятельств, подлежащих признанию в качестве смягчающих осуждённым наказание, не имеется. Соответственно, отсутствуют основания для смягчения наказания.

Поскольку Окишеву Д.В. срок содержания под стражей с 17 мая 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтён в срок отбывания наказания с применением повышающего коэффициента в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, допущенное судом первой инстанции нарушение в части исчисления срока отбывания Окишевым Д.В. наказания не является существенным и не влечёт в этой части отмену или изменение судебного решения.

Кроме того, вопреки доводам жалобы Окишева Д.В, в срок отбывания наказания зачтено время его содержания под стражей в качестве меры пресечения по приговору от 3 июля 2017 года из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, то есть повышающий коэффициент применён.

Вместе с тем приговор и апелляционное постановление подлежат изменению, подлежит исключению ссылка суда на возможность применения ч. 3.3 ст. 72 УК РФ при разрешении вопросов о зачёте времени содержания Окишева Д.В. под стражей, поскольку данная норма закона не подлежит применению при постановлении приговора.

Кроме того, при разрешении вопроса о зачёте времени отбывания Цыбенко А.В. наказания и времени содержания его под стражей по предыдущему приговору, а также времени его содержания под стражей по настоящему делу применение п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, предусматривающей повышающий коэффициент, нельзя признать соответствующим требованиям уголовного закона, поскольку осуждённому назначено отбывание наказание в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, согласно ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, срок наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу, а в срок наказания засчитывается время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, следовательно, решение суда первой инстанции об исчислении Цыбенко А.В. срока наказания с 17 мая 2019 года не соответствует требованиям общей части уголовного закона.

Доводы кассационного представления об ухудшении положения осуждённого Цыбенко А.В. судом апелляционной инстанции без апелляционного повода также являются обоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ приговор суда первой инстанции может быть изменён в сторону ухудшения положения осуждённого не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего.

Рассмотрев апелляционные жалобы осуждённых, без учёта положений ст. 389.24 УПК РФ, суд изменил приговор в части исчисления срока наказания Цыбенко А.В. и произвёл зачёт в срок наказания наказание, отбытое осуждённым по предыдущему приговору с 4 октября 2018 года до 17 мая 2019 года, без применения повышающего коэффициента, в то время как приговором этот период времени был зачтён с применением п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положение осуждённого, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления приговора в законную силу.

Обжалуемый приговор вступил в законную силу 12 декабря 2019 года.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона является существенными, повлиявшими на исход дела, исказившими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку могли повлечь не основанное на законе сокращение срока наказания.

При таких обстоятельствах судебные решения в исчисления срока отбывания Цыбенко А.В. наказания, а также о зачёте времени содержания его под стражей и периода отбывания наказания по предыдущему приговору подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. ст. 396, 397, 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы осуждённого Окишева Д.В. оставить без удовлетворения.

Кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области Филичева М.Ю. удовлетворить.

Приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 17 мая 2019 года, апелляционное постановление Кемеровского областного суда от 12 декабря 2019 года в отношении Окишева Д.В. и Цыбенко А.В. изменить.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку суда на возможность применения ч. 3.3 ст. 72 УК РФ при разрешении вопросов о зачёте времени содержания Окишева Д.В. под стражей.

Отменить приговор и апелляционное постановление в части решения о зачёте времени отбывания Цыбенко А.В. наказания по приговору от 22 октября 2019 года с 26 по 27 января 2017 года, с 4 октября 2018 года до вступления приговора в законную силу и времени его содержания под стражей с 17 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу, в том числе в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также решение об исчислении срока наказания Цыбенко А.В, передав уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в порядке, установленном ст. ст. 396, 397, 399 УПК РФ, в тот же суд иным составом суда.

В остальной части приговор и апелляционное постановление оставить без изменения.

Председательствующий Р.Г. Павлов

Судьи Е.М. Гринсон

Н.Е. Череватенко