Апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 25 августа 2020 г. по делу N 33-2121/2020

Судебная коллегия по гражданским делам Тверского областного суда

в составе председательствующего судьи Цветкова В.В, судей Голубевой О.Ю, Беляк А.С, при ведении протокола судебного заседании помощником судьи Львовой Н.А, по докладу судьи Голубевой О.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" на решение Центрального районного суда города Твери от 6 февраля 2020 года, которым постановлено:

"заявленные исковые требования Мельника Анатолия Николаевича к публичному акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" о взыскании денежных средств, компенсации морального вреда - удовлетворить.

Взыскать с публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в пользу Мельника Анатолия Николаевича денежные средства в размере 53 121 рублей 57 копеек, в счет компенсации морального вреда 2 000 руб. 00 копеек, штраф в размере 27 560 рублей 78 копеек.

Взыскать с публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в бюджет муниципального образования город Тверь государственную пошлину в размере 2 093 руб. 64 коп.".

Судебная коллегия

установила:

Мельник А.М. обратился в суд с иском к ПАО "МТС" и просил взыскать сумму ущерба в размере 53 121, 57 рублей за период с 3 марта 2017 года по 7 мая 2017 года, компенсацию морального вреда в размере 28200 рублей.

В основании иска указал, что между ним и ПАО "МТС" заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи по абонентскому номеру N, к которому была подключена услуга мобильного банка Сбербанк России, позволяющая распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете. В период с 7 марта 2017 года по 7 мая 2017 года с его счета была списана сумма в размере 53 121, 57 рублей. 11 мая 2017 года обратился к ответчику с заявлением о возврате денежных средств, ему было отказано с указанием на то, что с его абонентского номера зафиксирован факт пользования сервисом "Легкий платеж", между тем к ответчику с заявлением о подключении указанной услуги он не обращался.

В судебном заседании истец Мельник А.Н. исковые требования поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика Вовна В.В. в судебном заседании иск не признала, пояснив, что услуга "Легкий платеж" ("Кошелек МТС Деньги") была подключена истцом самостоятельно.

Представитель третьего лица - ПАО "Сбербанк России", надлежаще извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд не явился.

Судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого просит ПАО "МТС", указывая, что выводы суда не соответствуют представленным доказательствам, нормы материального права применены судом неправильно.

В основу судебного акта положена ответственность оператора связи, предусмотренная пунктом 8 статьи 68 Закона "О связи".

При этом согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи являются Условия оказания услуг подвижной связи "МТС", выбранный абонентом Тарифный план, Технические требования и значения показателей качества оказания услуг связи по передаче данных телематических услуг связи, перечень лицензий оператора, а также условия оферт, принятых абонентом в порядке и на условиях, установленных оператором (пункт 3.2 Условий).

Согласно пунктам 2.19, 4.1 Условий услуги подвижной связи и иные сопряженные с ними услуги могут оказываться с привлечением третьих лиц. Перечень услуг, оказываемых абоненту, определяется выбранным абонентом Тарифным планом с учетом иных услуг, заказанных абонентом дополнительно в соответствии с действующими предложениями оператора и/или третьих лиц.

Как следует из дела, списание денежных средств со счета истца произведено с помощью сервиса "Кошелек МТС Деньги" (ранее "Легкий платеж").

В соответствии с Условиями предоставления сервиса "Кошелек МТС Деньги" при оплате с помощью денежных средств с лицевого счета абонента МТС, ПАО "МТС" и АО "Сибинтертелеком" предлагает абоненту МТС по оказываемым услугам подвижной радиотелефонной (мобильной) связи воспользоваться возможностью совершения операций и платежей в соответствии с Соглашением о пользовании Сервисом "Кошелек МТС Деньги", заключив на условиях публичной оферты договор об оказании Сервиса "Кошелек МТС Деньги" (пункт 1.1 Соглашения).

По указанному соглашению оператор предоставляет возможность пользователю с помощью сервиса "Кошелек МТС Деньги" совершать платежи. Сервисом можно воспользоваться путем списания денежных средств, которое может осуществляться с лицевого счета абонента МТС или путем списания денежных средств с банковской карты пользователя (пункт 2.1 Соглашения).

Использование сервиса производится посредством мобильного приложения, которое пользователю необходимо установить на свое абонентское оборудование, с помощью USSD команд посредством использования абонентского оборудования, поддерживающее возможность передачи команд, а также с помощью интернет-сайта с помощью логина и пароля, с помощью перевода по SMS с текстом следующего содержания: #перевод (числовое значение суммы перевода) (пункт 2.2 Соглашения).

Как следует из установленных обстоятельств, переводы с использованием сервиса "Кошелек МТС Деньги" совершены с использованием мобильного приложения, установленного на платформе "Android". Аккаунт был создан 24.12.2016 г. в 17 час. 32 мин, тогда же пользователем установлен пароль, который с этого момента не менялся и не восстанавливался.

В рамках персонального кабинета сервиса или личного кабинета абонента оператор обязуется предоставить возможность пользователям регистрироваться и пользоваться сервисом с помощью сайта мобильного приложения. Для использования Сервиса с помощью USSD-портала регистрация в личном кабинете должна предварительно производиться с помощью Сайта (пункт 2.3 Соглашения)

С момента входа в личный кабинет МТС и формирования распоряжения пользователь подтверждает полное и безоговорочное принятие условий настоящего Соглашения по пользованию сервисом "Кошелек МТС Деньги". Также пользователь вправе выразить свое полное и безоговорочное согласие с настоящим Соглашением путем подключения услуги "Автоплатеж" согласно Условиям предоставления сервиса (пункт 2.5 Соглашения).

Однако судом первой инстанции не принято во внимание и не дана оценка тому обстоятельству, что в судебном заседании истец подтвердил подключение услуги "Автоплатеж", а также услуги мобильного банка.

Кроме того, пунктами 1.20 и 1.21 Соглашения предусмотрено, что регистрация - это первичный ввод пользователем номера и пароля для доступа к сервису "Кошелек МТС Деньги" на сайте или в мобильном приложении. Паролем для входа, как на сайт, так и в мобильное приложение, является буквенно-цифровой код для доступа в личный кабинет МТС.

Таким образом, заключение отдельного договора в письменной форме для пользования сервисом "Кошелек МТС Деньги" не требуется, достаточно совершения конклюдентных действий, отраженных в установке Мобильного приложения, формирования логина и пароля для входа в личный кабинет и последующего формировании распоряжения на осуществление необходимых операций, что не противоречит положениям ст. 432 ГК РФ.

В этой связи выводы суда первой инстанции о нарушении ответчиком требований Закона "О связи" по подключению и предоставлению сервиса "Кошелек МТС Деньги" не соответствуют положениям ст. 432 ГК РФ и не основаны на представленных в материалы дела доказательствах.

Выводы суда о том, что ответчиком не заключался договор на оказание сервиса "Кошелек МТС деньги" основывается на не полном исследовании представленных доказательств.

В соответствии с вышеуказанными обстоятельствами заключение отдельного договора для пользования сервисом "Кошелек МТС деньги" не требуется, достаточно совершения конклюдентных действий, выраженных в формировании распоряжения на осуществление операций в рамках Сервиса "Кошелек МТС Деньги".

Как указано в п. 8.4 Условий, все действия, совершенные с использованием кодового слова и/или после идентификации, пройденной в порядке, определенном оператором, считаются произведенными от имени и в интересах абонента. Действия, связанные с оказанием Услуг, совершенные с абонентским оборудованием с включенной в него SIM-картой абонента, считаются совершенными от имени и в интересах абонента.

Из дела следует, что истцом неоднократно в период с августа 2017 года по май 2018 года совершались операции по переводу денежных средств с использованием сервиса "Кошелек МТС деньги", в т.ч. в целях осуществления переводов, в марте 2017 года - на сумму 22 800 рублей, в апреле 2017 года - на сумму 27 600 рублей, в мае 2017 года - на сумму 7 500 рублей, что свидетельствует об отсутствии в действиях ПАО "МТС" признаков нарушения условий заключенного договора.

Суд также не дал квалификации смс-сообщениям, направляемым абонентом в кредитную организацию с использованием банковской услуги "Мобильный банк", не были установлены обстоятельства, подтверждающие списание денежных средств с банковской карты истца по вине ответчика.

Неверным является вывод суда и о списании денежных средств в размере 53 121, 57 рублей в счет оплаты услуги "Легкий платеж".

Так, согласно пункту 5.1. Условий предоставления сервиса "Кошелек МТС Деньги" за передачу распоряжений с абонента взимается вознаграждение в размере 10 рублей с НДС.

В период с 3 марта 2017 года по 7 мая 2017 года по лицевому счету абонентского номера истца зафиксировано взимание вознаграждения, которое предусмотрено пунктом 5.1 Условий в размере 2 900 рублей (290 фактов). В тоже время взыскиваемая сумма в размере 53 121, 57 рублей согласно сведениям АСР была возращена абоненту как неиспользованная часть аванса, что подтверждается счетами к оплате.

В связи с чем решением суда первой инстанции в отношении ПАО "МТС" причиняется неосновательного обогащение, выраженное в обязании вернуть денежные средства, которые были истребованы и получены абонентом как положительный остаток денежных средств в лицевом счете абонентского номера.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика Вовна В.В. доводы апелляционной жалобы поддержала.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явились.

С учетом положений статей 167, 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия признала возможным рассмотрение дела в отсутствие не явившихся лиц.

Согласно части 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, выслушав представителя апеллянта, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что истец Мельник А.Н. является абонентом ПАО "МТС" с абонентским номером N на основании заключенного между сторонами договора об оказании услуг подвижной телефонной связи от 17 декабря 2009 года.

Согласно выписке по счету банковской карты ПАО "Сбербанк России" N N, принадлежащему Мельнику А.Н, за период с 3 марта 2017 года по 7 мая 2017 года с назначением платежа "в счет оплаты подключенной на абонентском номере ПАО "МТС" услуги "Легкий платеж" (с 26 декабря 2016 года наименование услуги изменено на сервис "Кошелек МТС Деньги") со счета истца в банке были списаны денежные средства в общей сумме 53 121, 57 рублей.

Заявляя о незаконности произведенных списаний, истец утверждает, что никаких распоряжений на списание денежных средств он не давал.

Направленная ответчику претензия оставлена ПАО "МТС" без удовлетворения с указанием на то, что с абонентского номера истца зафиксирован факт перевода денежных средств с использованием сервиса "Легкий платеж".

За защитой нарушенного права Мельник А.Н. обратился в суд.

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 1342 от 9 декабря 2014 года, оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Пунктом 27 названных Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

В силу пункта 113 Правил дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Как следует из содержания пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ, оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его вoлeизъявлeниe на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Разрешая возникший между сторонами спор, руководствуясь приведенными выше нормами во взаимосвязи с положениями статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сервис "Кошелек МТС Деньги" подключен ответчиком без согласия истца и при отсутствии у последнего информации об этой услуге, в результате чего с использованием данного сервиса стало возможным причинение Мельнику А.Н. убытков в сумме 53121, 57 рублей.

Судебная коллегия находит, что вывод суда о наличии оснований для удовлетворения иска Мельника А.Н. по существу является верным.

Настаивая на отсутствии вины в причинении вреда истцу, ответчик в апелляционной жалобе со ссылкой на пункты 1.1, 2.1, 2.2 Соглашения о пользовании сервисом "Кошелек МТС Деньги" указывает, что переводы через сервис "Кошелек МТС Деньги" совершены с использованием мобильного приложения, установленного на платформе "Android". Аккаунт был создан 3 марта 2017 года в 12 часов 15 минут (с учетом заявления представителя апеллянта в заседании суда апелляционной инстанции в апелляционной жалобе допущена ошибка - датой и временем создания аккаунта указаны 24 декабря 2016 года 17 часов 32 минуты), тогда же пользователем установлен пароль, который с этого момента не менялся и не восстанавливался.

Между тем нельзя признать, что именно Мельник А.Н. установилприложение сервиса "Кошелек МТС Деньги", зарегистрировал аккаунт и авторизировался в нем с помощью логина и пароля, поскольку это обстоятельство, вопреки доводам апеллянта, не подтверждается материалами дела и собранными по делу доказательствами.

Ответчик в жалобе не оспаривает, что использование названного сервиса согласно пункту 2.2 Соглашения производится посредством мобильного приложения, которое пользователю необходимо установить на свое абонентское оборудование, с помощью USSD команд посредством использования абонентского оборудования, поддерживающее возможность передачи команд, а также с помощью интернет-сайта с помощью логина и пароля, с помощью перевода по SMS с текстом следующего содержания: #перевод (числовое значение суммы перевода).

Таким образом, подключение соответствующего сервиса возможно только путем совершения абонентом активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данной услуги.

К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора, или совершение иных действий, связанных с оказанием услуг телефонной связи, влекущие за собой изменение состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора и которые оператор связи обязан фиксировать сертифицированным оборудованием автоматизированной системой расчетов (АСР) оператора (подпункты "в", "г" пунктов 27, 28 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 9 декабря 2014 года N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи").

Однако в представленных ПАО "МТС" доказательствах, включая детализацию счета за период с 1 марта 2017 года по 7 мая 2017 года, в том числе в момент подключения сервиса "Кошелек МТС Деньги" 3 марта 2017 года в 12 часов 15 минут (том 2 л.д. 149), отсутствует информация об активных действиях абонента, то есть направление абонентом SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, осуществление голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора или совершение им иных действий, которые должны быть зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

Представленные суду ПАО "МТС" сведения об оказанных услугах связи за период с 1 марта 2017 года по 7 мая 2017 года абонента N указывает на поступление на указанный телефонный номер входящих смс-сообщений (sms i) с короткого номера сервиса "Легкий платеж" 7763.

Вместе с тем доказательств направления истцом Мельником А.Н. исходящих смс-сообщений на номер 7763 и получения их оператором, подтверждающих правомерность входа в личный кабинет МТС и пользования сервисом "Кошелек МТС Деньги" ("Легкий платеж"), материалы дела не содержат.

Напротив, как видно из детализации счета за период с 1 марта 2017 года по 7 мая 2017 года, исходящие смс-сообщения в период совершения оспариваемых истцом операций с использованием сервиса "Кошелек МТС Деньги" от абонента N на номер 7763 не отправлялись.

Во всех иных случаях, как установлено разделами 4 и 5 Соглашения, регистрация в персональном кабинете сервиса "Кошелек МТС Деньги" и авторизация в нем возможны только при введении логина и пароля.

При этом авторизация абонента необходима каждый раз при пользовании сервисом (пункт 3.1 Соглашения).

Между тем ни регистрация абонента N ни его авторизация в сервисе "Кошелек МТС Деньги" каждый раз в момент совершения оспариваемых операций ответчиком не подтверждены, а соответствующие заявления ответной стороны носят лишь характер предположения.

При таких обстоятельствах следует признать, что ПАО "МТС" вопреки требованиям статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательства перевода спорных денежных средств с использованием сервиса "Кошелек МТС Деньги" на основании распоряжений именно Мельника А.Н. в порядке, установленном договором, включая Условия МТС, Соглашение о пользовании сервисом.

Доводы апеллянта о том, что ПАО "МТС" утратило возможность предоставления таких доказательств в связи с истечением нормативного срока хранения информации о действиях абонентов, не освобождают ответчика от доказывания обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих возражений (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Более того, в силу пункта 28 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил, в том числе об изменении состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

Срок хранения указанной информации оператором связи составляет:

а) не менее 3 лет со дня расторжения договора - в отношении действий абонентов, направленных на изменение условий договора;

б) не менее 3 лет со дня совершения действия - для остальных действий абонентов.

Как утверждает ответчик, регистрация профиля N произведена 3 марта 2017 года, следовательно, информация обо всех действиях указанного абонента, в том числе и по регистрации и последующей авторизации в сервисе "Кошелек МТС Деньги", могла быть представлена суду первой инстанции, принявшего оспариваемое решение 6 февраля 2020 года.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что суд не дал правовой оценки смс-сообщениям, которые Мельник А.Н. направлял в кредитную организацию с использованием банковской услуги "Мобильный банк", является несостоятельной.

Ибо ни одного исходящего смс-сообщения от абонента N на номер Сбербанка 900 в спорный период направлено не было, что, в свою очередь, опровергает позицию ответчика о том, что истец не персонифицированными паролями в ответных смс-сообщениях подтверждал распоряжения на перевод денежных средств.

Аргументы жалобы относительно того, что взысканная судом сумма в размере 53121, 57 рублей не является стоимостью услуги по передаче распоряжений с использованием сервиса "Кошелек МТС Деньги", правильности выводов суда о наличии оснований для взыскания указанных денежных средств не опровергают, поскольку предметом спора являются убытки, причиненные потребителю некачественно оказанной услугой, а не взыскание платы за такую услугу.

Возможность использования услуг, в том числе дополнительных, оператора связи без волеизъявления (согласия) абонента является недостатком предоставляемой ответчиком услуги.

Принимая во внимание, что ПАО "МТС" не представлено достаточных и допустимых доказательств наличия обстоятельств, освобождающих его от ответственности и принятия действенных мер с целью исключения причинения истцу имущественного ущерба, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что денежные средства были утрачены истцом в результате нарушения условий договора со стороны ответчика.

С учетом того, что закон предусматривает возмещение убытков потребителю в результате оказания некачественной услуги, исковые требования Мельника А.Н. обоснованно удовлетворены судом.

Юридически значимые обстоятельства судом установлены верно, нормы материального и процессуального права применены верно, оснований, предусмотренных статьей 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, к отмене решения суда в апелляционном порядке не имеется.

Руководствуясь статьями 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Центрального районного суда города Твери от 6 февраля 2020 года оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - без удовлетворения.

Председательствующий В.В. Цветков

Судьи А.С. Беляк

О.Ю. Голубева