Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июля 2020 г. по делу N 7У-1380/2020[77-436/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Железного А.В, судей Чекмарева М.А, Колбиной Н.В, при помощнике судьи Дуплеевой Ю.В, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, защитника- адвоката Десятовой О.С, в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Абдурагимова Р.А. на приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, выслушав выступление адвоката Десятовой О.С, поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Дербентского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

Абдурагимов Р.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", "данные изъяты"

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Постановлением Дербентского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ время содержания Абдурагимова Р.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу- ДД.ММ.ГГГГ включительно, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Абдурагимов Р.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства- гашиш, совершенном в крупном размере массой "данные изъяты" грамм, а также в незаконной пересылке наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" и "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Абдурагимов Р.А, не соглашаясь с приговором и апелляционным определением, считает судебные решения незаконными и необоснованными вследствие неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Обращает внимание на то, что суд, не разобравшись и не вникнув в фактические обстоятельства дела, переписал обвинительное заключение и вынес обвинительный приговор. Суд необоснованно сослался на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, которые дали показания о сбыте наркотических средств исходя только из количества изъятого наркотического средства несмотря на то, что наркотики он приобрел для своих личных нужд. Указывает, что в приговоре суд не сослался на норму закона, которая квалифицирует его действия, как покушение на совершение преступления. Суд не учел, что с момента задержания давал признательные показания, готов был к сотрудничеству. Просит снизить наказание, поскольку положительно характеризуется, имеет троих детей, двое из которых малолетние, на иждивении находится его престарелая мать, которая нуждается в уходе.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

При производстве по уголовному делу в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ подлежит доказыванию событие преступления - место, время, способ и другие обстоятельства совершения преступления, которые в силу ч. 1 ст. 307 УПК РФ должны быть указаны в обвинительном приговоре.

Как усматривается из приговора, Абдурагимов Р.А. переслал наркотическое средство из "адрес" в "адрес" "адрес", где посылку встретил родной брат осужденного- Абдурагиов Р.А, у которого и было изъято наркотическое средство -гашиш в крупном размере при досмотре его автомашины.

Правильно установив фактические обстоятельства, при которых Абдурагимовым Р.А. было совершено преступление, суд первой инстанции излишне квалифицировал действия осужденного как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное в крупном размере.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом таких средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю) (п. 13).

В описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния фактически указаны обстоятельства, связанные с незаконной пересылкой наркотического средства, при этом судом в приговоре не приведены доказательства, свидетельствующие об умысле осужденного на сбыт наркотического средства, кроме его количества, которое составило "данные изъяты" грамм. Согласно справке о результатах химико-токсилогических исследований от ДД.ММ.ГГГГ, у осужденного обнаружены каннабиноиды. Из заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов от 13.08.2019г. следует, что Абдурагимов Р.А. является лицом, склонным к употреблению наркотиков растительного происхождения-марихуана, гашиш, и нуждается в постановке на учет и динамическом наблюдении у нарколога. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Действия Абдурагимова Р.А. квалифицировать по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконная пересылка наркотических средств в крупном размере.

В силу ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Как следует из приговора, при назначении Абдурагимову Р.А. наказания учтены характер и степень общественной опасности им содеянного, данные его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств, к которым отнесены признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении малолетних детей, отсутствие судимости, явка с повинной, состояние здоровья осужденного.

Однако, при этом за совершенное преступление Абдурагимову Р.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, то есть максимально возможное наказание и фактически не приняты во внимание иные установленные судом смягчающие наказание обстоятельства.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Абдурагимову Р.А, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признать также нахождение на его иждивении пожилой матери.

Совокупность указанных смягчающих обстоятельств позволяет при назначении наказания применить ст. 64 УК РФ и снизить назначенное наказание.

Кроме того, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, суд при назначении наказания учел количество наркотического средства, что по мнению судебной коллегии повлияло на справедливое наказание, в связи с чем данное указание подлежит исключению из приговора суда.

Данные обстоятельства не могут учитываться при назначении виновному наказания, поскольку наступившие последствия определены законодателем в качестве признака состава преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а поэтому ссылка суда на указанные обстоятельства свидетельствует о том, что вопреки требованиям закона судом эти обстоятельства фактически повторно учтены при решении вопроса о назначении наказания.

При указанных обстоятельствах обжалуемые приговор и апелляционное определение нельзя признать полностью законными, они подлежат изменению с соразмерным снижением назначенного Абдурагимову Р.А. наказания, с учетом указанных требований закона.

Довод жалобы о том, что приговор является копией обвинительного заключения, не соответствует действительности, поскольку в основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Абдурагимова Р.А изменить:

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Абдурагимова Р.А, нахождение на его иждивении престарелой матери;

- исключить осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере;

- признать осужденным по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за незаконную пересылку наркотических средств в крупном размере;

- исключить ссылку при назначении наказания на количество наркотического средства, изъятого у подсудимого;

- с применением ст. 64 УК РФ смягчить наказание по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий А.В.Железный

Судьи А.М.Чекмарев

Н.В.Колбина