Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 04 сентября 2020 г. по делу N 7У-1381/2020[77-602/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденных Юнусова М.С. и Джумаева М.Р. по системе видеоконференц-связи, защитников - адвокатов Асуева С.С, Атабаева А.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление первого заместителя прокурора Чеченской Республики Степанова В.А. на приговор Гудермесского городского суда Чеченской Республики от 18 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чеченской Республики от 25 декабря 2019 года в отношении Джумаева М. Р. и Юнусова М. С..

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления (основного и дополнительного), возражений на кассационное представление, выслушав прокурора Пономарева А.А, поддержавшего кассационное представление, полагавшего судебные решения подлежащими отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение, осужденных Юнусова М.С. и Джумаева М.Р, их защитников - адвокатов Асуева С.С, Атабаева А.А, просивших кассационное представление оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Гудермесского городского суда Чеченской Республики от 18 октября 2019 года

Юнусов М. С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", осужденный 4 декабря 2018 года мировым судьей судебного участка N 45 по Гудермесскому муниципальному району Чеченской Республики по ч. 4 ст. 222 УК РФ к 220 часам обязательных работ, наказание не отбыто, осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 208 УК РФ с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по данному приговору и не отбытого наказания по приговору от 4 декабря 2018 года назначено окончательное наказание в виде 3 лет 20 дней лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год с установлением обязанностей и ограничений в соответствии со ст. 53 УК РФ;

срок наказания исчислен с 18 октября 2019 года; в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания засчитано время содержания под стражей с 25 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Джумаев М. Р, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", несудимый, осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 208 УК РФ с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год с установлением обязанностей и ограничений в соответствии со ст. 53 УК РФ;

срок наказания исчислен с 18 октября 2019 года; в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания засчитано время содержания под стражей с 25 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств, процессуальные издержки отнесены на счет федерального бюджета.

Постановлением Гудермесского городского суда Чеченской Республики от 7 ноября 2019 года в приговор внесены изменения:

-вместо слов "В соответствии с абзацем 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 г. N 2 (с последующими изменениями) "О практике назначения судами уголовного наказания" сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признание этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства" указано: "В соответствии с абзацем 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22.12.2015 г. (с последующими изменениями) "О практике назначения судами уголовного наказания" сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признание этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства";

-изложен абзац 6 стр. 22 приговора "Принимая во внимание, что подсудимый Джумаев М.Р. с момента своего задержания правоохранительными органами активно сотрудничал со следствием, способствуя установлению подробно и в деталях всех обстоятельств по делу, связанных с целями и мотивами преступления, которые не были известны правоохранительным органам и следствию, раскрытию и расследованию совершенного ими преступления, суд признает смягчающим наказание Джумаева М.Р. обстоятельством в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления" вместо указания на фамилию Юнусова М.С.;

-срок отбытия наказания Юнусову М.С. и Джумаеву М.Р. постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чеченской Республики от 25 декабря 2019 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка о "совершении преступления осужденными не по заранее обдуманному умыслу, а вследствие стечения обстоятельств". В остальном приговор оставлен без изменения.

Юнусов М.С. и Джумаев М.Р. осуждены за пособничество в участии в вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении (основном и дополнительном) первый заместитель прокурора Чеченской Республики ФИО7, выражая несогласие с состоявшимися приговором и апелляционным определением, считает их незаконными, подлежащими изменению в связи с несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости, существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Прокурор указывает, что у суда первой инстанции с учетом характера, степени общественной опасности преступления, поведения осужденных не было оснований к применению положений ст. 64 УК РФ. Поэтому просит пересмотреть назначенное наказание, исключить ч. 1 ст. 64 УК РФ, назначив наказание в виде 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год. Кроме того, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на судимость Юнусова М.С. мировым судьей судебного участка N 45 по Гудермесскому району от 4 декабря 2018 года, поскольку на момент совершения преступления Юнусов М.С. осужден не был, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на фамилии ФИО8 и ФИО9, поскольку в их отношении обвинительные приговоры не постановлены, исключить квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору как не предусмотренный диспозицией статьи.

В возражениях на кассационное представление прокурора адвокат ФИО10 в интересах осужденных Джумаева М.Р. и Юнусова М.С. просит судебные решения оставить без изменения, а кассационное представление прокурора - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями статей 303, 304, 307-309 УПК РФ указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, в том числе, показания подсудимых Юнусова М.С, Джумаева М.Р, свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО36 ФИО13, ФИО14, ФИО2, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23,, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, протоколы следственных действий, иные документы.

Проверка доказательств произведена в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ, каждое доказательство было оценено с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

С учетом характера, степени общественной опасности преступления, данных о личности виновных суд пришел к обоснованному выводу о необходимости избрания наказания в виде лишения свободы. Судом учтены все установленные смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств. Выводы в части применения ст. 64 УК РФ в приговоре мотивированы, нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов при этом судом не допущено. Подвергать сомнению приведенную судом оценку оснований нет.

Вместе с тем, судебная коллегия признает, что постановленный в отношении Юнусова М.С. и Джумаева М.Р. приговор подлежит изменению.

Диспозиция ч. 2 ст. 208 УК РФ предусматривает ответственность за участие в вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом, а также участие на территории иностранного государства в вооруженном формировании, не предусмотренном законодательством данного государства, в целях, противоречащих интересам Российской Федерации.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемых в рамках предъявленного им обвинения.

В нарушение указанных положений закона, квалифицируя действия Юнусова М.С. и Джумаева М.Р. по ч. 2 ст. 208 УК РФ, суд указал, что преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, что не предусмотрено диспозицией ч. 2 ст. 208 УК РФ и противоречит предъявленному обвинению.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору подлежит исключению.

При назначении наказания Юнусову М.С. суд учел то, что он ранее судим. Однако, на момент совершения преступления Юнусов М.С. не был осужден и судимость от 4 декабря 2018 года не могла учитываться при назначении наказания по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 208 УК РФ.

Таким образом, назначенное осужденным наказание подлежит смягчению.

По приговору суда Юнусов М.С. и Джумаев М.Р. оказывали пособничество участникам незаконного вооруженного формирования, в отношении которых возбуждены уголовные дела по ч. 2 ст. 208 УК РФ. Таким образом, в приговоре также устанавливается виновность и иных лиц, в отношении которых решение не принимается.

Согласно ч. 1 ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана вы предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Таким образом, суд, устанавливая в приговоре виновность ФИО8 и ФИО9, в отношении которых не постановлены обвинительные приговоры, нарушил принцип презумпции невиновности.

Из приговора подлежит исключению ссылка на фамилии, имена и отчества указанных лиц, с заменой их на "лицо 1" и "лицо 2".

Приговор суда может быть основан только на допустимых доказательствах, полученных в соответствии с требованиями УПК РФ. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора суд в качестве доказательств вины Юнусова М.С. и Джумаева М.Р. сослался на рапорта сотрудников полиции об установлении их как лиц, совершивших пособничество участнику вооруженного формирования (т. 1 л.д. 6, 18), протоколы предъявления для опознания по фотографии ("данные изъяты").

Вместе с тем, рапорта сотрудников полиции не могут учитываться как доказательства по делу, поскольку не устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию, а лишь являются поводом к возбуждению уголовного дела, то есть, отвечают требованиям ст. ст. 74, 84 УПК РФ.

Подлежат признанию недопустимыми доказательствами протоколы предъявления лица для опознания по фотографии как полученные с нарушением ч. 3 ст. 193 УПК РФ. Как следует из материалов уголовного дела в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Отождествление личности" фотография ФИО8 была предъявлена Юнусову М.С. и Джумаеву М.Р. наряду с иными лицами ("данные изъяты").

В ходе предварительного следствия проведено повторное опознание обвиняемыми ФИО8 по тем же фотографиям, что не соответствует уголовно-процессуальному закону. Поэтому протоколы предъявления для опознания подлежат исключению из числа доказательств.

Вместе с тем, оснований к исключению из числа доказательств постановлений о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО9 и ФИО8, постановления об объявлении их в розыск нет, они обоснованно учтены в качестве доказательств, поскольку устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 74 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что после постановления приговора и до вступления его в законную силу судом в порядке ст. 397 УПК РФ внесены изменения в приговор, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и влечет отмену данного судебного решения.

Ввиду отмены постановления Гудермесского городского суда Чеченской Республики от 7 ноября 2019 года и с учетом полномочий суда кассационной инстанции приговор суда подлежит изменению: следует уточнить дату и номер постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике назначения уголовного наказания", признать смягчающими наказание обстоятельствами Джумаеву М.Р. и Юнусову М.С. активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также уточнить начало срока наказания в соответствии со ст. 72 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Гудермесского городского суда Чеченской Республики от 18 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чеченской Республики от 25 декабря 2019 года в отношении Джумаева М. Р. и Юнусова М. С. изменить:

-исключить из числа доказательств рапорт N 1416с от 28 декабря 2018 г. ("данные изъяты" рапорт от 28 декабря 2018 года ("данные изъяты"), протокол предъявления для опознания по фотографии от 27 февраля 2019 г. "данные изъяты"), протокол предъявления для опознания по фотографии от 27 февраля 2019 г. ("данные изъяты");

-признать смягчающим наказание Джумаева М.Р. и Юнусова М.С. обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об учете при назначении наказания Юнусову М.С. по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 208 УК РФ того, что он ранее судим;

-исключить квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, смягчив основное наказание Джумаеву М.Р. и Юнусову М.С. по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 208 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы каждому;

-на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по данному приговору и наказания по приговору от 4 декабря 2018 года назначить Юнусову М.С. окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев 20 дней лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установлением обязанностей и ограничений, указанных в приговоре;

-исключить из описательно-мотивировочной части при описании преступного деяния ссылку на фамилию, имя, отчество ФИО8 и ФИО9, указав их, как установленных лиц 1 и 2 соответственно, дела в отношении которых приостановлены;

-уточнить дату и номер постановления Пленума Верховного суда РФ "О практике назначения уголовного наказания", правильно указав N 58 от 22 декабря 2015 года;

-срок наказания Юнусову М.С. и Джумаеву М.Р. исчислять с 25 декабря 2019 года, зачесть им в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 25 января 2019 года до 25 декабря 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-постановление Гудермесского городского суда Чеченской Республики от 7 ноября 2019 года в отношении Юнусова М.С. и Джумаева М.Р. отменить.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова