Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 14 июля 2020 г. по делу N 7У-1833/2020[77-451/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Колбиной Н.В, судей Стадниковой В.А, Чекмарева М.А, при помощнике судьи Заиченко И.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Накусова А.А, осужденного Лачынова Ф.Б. по системе видеоконференц-связи, защитника-адвоката Аверина В.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Лачынова Ф.Б. - адвоката Магомедова О.А. - на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 25 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 15 января 2020 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, выслушав осужденного Лачынова Ф.Б. и его защитника-адвоката Аверина В.Г, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Накусова А.А, полагавшего судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 25 ноября 2019 года

Лачынов Ф. Б, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания засчитано время содержания под стражей с 27 июня 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 15 января 2020 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной части исключены выводы о приобретении наркотических средств и указание об учете при назначении наказания отягчающих обстоятельств. В остальном приговор оставлен без изменения.

Лачынов Ф.Б. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Магомедов О.А. в интересах осужденного Лачынова Ф.Б. просит судебные решения по делу изменить, его действия переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ. В обоснование своих доводов защитник указал, что объяснения Лачынова Ф.Б. о том, что наркотическое средство он приготовил к незаконному сбыту, являются недопустимыми доказательствами, поскольку даны без адвоката и не подтверждены в судебном заседании. Показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 являются недопустимыми, поскольку основаны на слухах без указания источника осведомленности. Показания свидетеля ФИО11 основаны на констатации объяснений, данных Лачыновым Ф.Б. без адвоката, следовательно, также не могут быть допустимыми доказательствами. Тот факт, что Лачынов Ф.Б. не страдает наркотической зависимостью, не свидетельствует о том, что наркотические средства, изъятые у него, не предназначались для личного употребления. Каких-либо доказательств распространения Лачыновым Ф.Б. наркотических средств материалы дела не содержат.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Между тем, приведенные в приговоре доказательства не позволяют прийти к однозначному выводу о наличии у Лачынова Ф.Б. умысла на сбыт наркотических средств.

Как установлено судом, Лачынов Ф.Б, купив через сеть Интернет гашиш в значительном размере массой не менее 17, 24 грамма и взяв его в месте закладки, незаконно хранил его до обнаружения сотрудниками правоохранительных органов при личном досмотре ДД.ММ.ГГГГ.

Квалифицируя действия Лачынова Ф.Б. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суды первой и второй инстанций не учли, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Лачынов Ф.Б. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных наркотических средств и о приобретении и хранении их для личного употребления.

Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре указал, что о наличии умысла, направленного на покушение на сбыт наркотических средств в значительном размере, свидетельствуют:

-показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, которые подтвердили, что в их присутствии в ходе личного досмотра у Лачынова Ф.Б. изъято 16 кусков коричневого вещества, со слов сотрудников полиции им известно, что Лачынов Ф.Б. употребляет наркотики, возможно намеревается их сбыть;

-показания свидетеля ФИО11 о том, что Лачынов Ф.Б. был задержан в то время, когда он осуществлял закладку наркотических средств, и указанная информация была получена от неустановленных лиц, избивавших Лачынова Ф.Б. в момент задержания;

-изъятие у Лачынова Ф.Б. наркотических средств, превышающих разовую дозу, расфасовка наркотических средств, в том числе и небольшими дозами.

Между тем, свидетели лишь подтвердили факт обнаружения и изъятия наркотических средств, но то обстоятельство, что Лачынов Ф.Б. преследовал цель распространения этих наркотических средств, из их показаний не следует.

В показаниях свидетеля ФИО11, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, указано, что он вместе с понятыми, подозревая Лычынова Ф.Б. в причастности к незаконному обороту наркотических средств, подошел к месту, где Лачынова Ф.Б. избивали неизвестные лица, после чего был произведен личный досмотр Лачынова Ф.Б. с изъятием у него 16 пакетов с наркотическим средством.

Указанные показания ФИО11 полностью согласуются с показаниями понятых. Однако в судебном заседании ФИО11 стал утверждать, что вместе с понятыми наблюдал, как Лачынов Ф.Б. осуществляет закладки наркотических средств, что противоречит представленным доказательствам, не подтверждено понятыми и иными документами. В судебном заседании ФИО11 пояснил, что закладок он на месте задержания Лачынова Ф.Б. не обнаружил, указанное также не подтверждено какими-либо данными о проведении оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", "осмотр" и другими, предусмотренными ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", УПК РФ.

Из показаний ФИО11 следует исключить ссылку на информацию, полученную им при даче объяснений Лачыновым Ф.Б, поскольку объяснения были даны без участия адвоката и не подтверждены в дальнейшем в ходе предварительного и судебного следствия. Также подлежит исключению ссылка на показания неустановленных лиц, избивавших Лачынова Ф.Б. о произведении им закладок, поскольку указанные лица не допрошены, данная информация в установленном законом порядке не проверена и показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, в части сведений, полученных ими от сотрудников полиции, поскольку источник их получения последними также не установлен.

Вид, состав и расфасовка изъятого у Лачынова Ф.Б. наркотического средства также не свидетельствуют о том, что данное наркотическое средство непосредственно предназначалось для незаконного сбыта осужденным другим лицам.

Каких-либо данных о наличии у оперативных сотрудников информации о причастности Лачынова Ф.Б. к незаконному сбыту наркотических средств материалы дела не содержат. В ходе проведенного обыска, осмотра изъятого мобильного телефона Лачынова Ф.Б. доказательств, свидетельствующих о причастности Лачынова Ф.Б. к сбыту наркотических средств также не добыто.

Анализ показаний свидетелей, а также материалов дела, положенных в основу приговора, показывает, что они не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств умысла Лачынова Ф.Б. на сбыт наркотических средств. Не свидетельствуют об этом фактические обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства, равно как и количество наркотического средства.

Таким образом, суд не установилдолжным образом наличие в действиях осужденного умысла на распространение наркотических средств при том, что судом были исследованы все собранные по делу доказательства и установлены все имеющие значение обстоятельства. Данные доказательства однозначно свидетельствуют лишь о том, что Лачынов Ф.Б. хранил наркотическое средство в значительном размере.

Исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, судебная коллегия считает, что действия Лачынова Ф.Б. должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение наркотических средств в значительном размере без цели сбыта.

При назначении наказания Лачынову Ф.Б. судебная коллегия руководствуется требованиями ст. ст. 6, 43, 60-62 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Исходя из степени общественной опасности и обстоятельств содеянного, судебная коллегия назначает наказание в виде лишения свободы, оснований к применению ст. 73 УК РФ не усматривает.

Лачынов Ф.Б. ранее не судим, совершил небольшой тяжести преступление, поэтому на основании п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ему надлежит отбывать в колонии - поселении.

Из рапорта оперуполномоченного УКОН МВД по РД ФИО11 следует, что Лачынов Ф.Б. был задержан в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты". Задержание в порядке ст. 91 УПК РФ произведено ДД.ММ.ГГГГ. Из пояснений Лачынова Ф.Б. в суде кассационной инстанции следует, что после задержания с Лачыновым Ф.Б проводились различные оперативные мероприятия. Таким образом, ДД.ММ.ГГГГ должно считаться датой его фактического задержания.

Срок отбывания наказания следует исчислять с 15 января 2020 года; в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать время содержания Лачынова Ф.Б. под стражей с 25 июня 2019 года по день вступления приговора в законную силу, то есть до 15 января 2020 года из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии - поселении.

В связи с указанными выводами судебной коллегии судебные решения, вынесенные в отношении осужденного Лачынова Ф.Б, подлежат изменению в соответствующей части.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 25 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 15 января 2020 года в отношении Лачынова Ф. Б. изменить:

-из показаний свидетелей ФИО8 и ФИО9 исключить ссылку на информацию, полученную от сотрудников полиции, о причастности Лачынова Ф.Б. к сбыту наркотических средств;

-из показаний свидетеля ФИО11 исключить ссылки на информацию, полученную им при даче объяснений Лачыновым Ф.Б. и на показания неустановленных лиц, избивавших Лачынова Ф.Б.;

- переквалифицировать действия Лачынова Ф.Б. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении;

-срок отбывания наказания следует исчислять с 15 января 2020 года; в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать время содержания Лачынова Ф.Б. под стражей с 25 июня 2019 года до 15 января 2020 года из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии - поселении.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Колбина

Судьи В.А. Стадникова

М.А. Чекмарев