Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 19 августа 2020 г. по делу N 7У-903/2020[77-536/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Чекмарева М.А, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием:

прокурора Пономарева А.А, защитника - адвоката Коноваловой Н.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Есентаева А.С. на приговор Каспийского городского суда Республики Дагестан от 23 июля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 января 2019 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И. изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выслушав выступление защитника - адвоката Коноваловой Н.Е, поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А, об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Каспийского городского суда Республики Дагестан от 23 июля 2018 года

Есентаев А.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден к лишению свободы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к 10 годам за каждое, по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ к штрафу в размере 30 000 рублей, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 30 000 рублей.

Срок наказания исчислен с 3 декабря 2015 года.

По приговору также осужден Мусаев Р.Ю. в отношении, которого определение не выносится.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 января 2019 года приговор оставлен без изменения.

Есентаев А.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в совершении финансовых операций с денежными средствами, приобретенными в результате совершения им преступлений, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами. Преступления совершены с августа по декабрь 2015 года в г. Каспийске Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Есентаев А.С, считая судебные решения незаконными и необоснованными, просит их отменить и вынести в его отношении оправдательный приговор. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, им преступления не совершены и он осужден незаконно. Оперативно-розыскные мероприятия (далее-ОРМ) "Оперативный эксперимент", протокол добровольной выдачи от 2 декабря 2015 года являются недопустимыми доказательствами, поскольку в фототаблице отсутствуют снимки, изъятых наркотических средств, обыск Гаджиевой А.Н. не проводился. Бейдиев Ф.З. является заинтересованным лицом, исходя из данных протокола изъятия и акта ОРМ "Оперативный эксперимент", Бейдиев Ф.З. не мог подъехать из города Махачкалы в город Каспийск, так как между ними 20 км, его подписи в протоколах ОРМ сфальсифицированы. Им наркотические средства не расфасовывались, к нему в руки принудительно были вложены наркотические средства, что поясняет наличие их следов в смывах, не принято во внимание, что невозможно держать предмет, не оставив на нем как минимум следа большого пальца, поэтому данные о наличии его отпечатков указательных пальцев сфальсифицированы. Гаджиева А.Н, держала наркотическое средство без перчаток, однако её следов рук не выявлено. Протокол допроса Мусаева Р.Ю. в качестве подозреваемого является недопустимым доказательством, поскольку в нем имеются неоговоренные исправления, сам Мусаев Р.Ю. факт допроса не подтвердил, пояснив, что допрос проведен без участия адвоката, что подтверждается показаниями свидетеля Гасанова Г.Г. Принадлежность ему телефонного номера N не доказана, так как он принадлежит Казиеву А.М, детализация телефонных переговоров не осмотрена. Телефонных переговоров между ним и Гаджиевой А.Н. не было. Данные фонограммы телефонных переговоров Мусаева Р.Ю. не совпадают с данными детализации телефонных переговоров.

Гаджиева А.Н. не могла вести телефонные переговоры, поскольку телефон у неё был изъят 19 ноября 2015 года и возвращен лишь 1 декабря 2015 года. Достоинства купюр, изъятых у Мусаева Р.Ю. и указанные в показаниях Алиева Р.Р. не совпадают. Между ним и Гаджиевой А.Н. имели место доверительные и коммерческие отношения, вследствие чего она перечисляла ему денежные средства ввиду погашения личного долга, она оговорила его, чтобы остаться на свободе, была осуждена с отсрочкой наказания до достижения совершеннолетия ребенка, в суде свои показания не подтвердила.

Выслушав участников судебного заседания, изучив кассационную жалобу вместе с уголовным делом, обсудив её доводы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Есентаева А.С. в инкриминированных преступлениях в части причастности к незаконному обороту наркотических средств являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Доказательства исследованы в судебном заседании и подробно изложены в обжалуемых судебных решениях, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности достаточности для вынесения обвинительного приговора.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ суд привел основания, по которым положил в основу обвинительного приговора одни доказательства, и привел мотивы, по которым отверг доказательства стороны защиты о невиновности Есентаева А.С.

Судом обоснованно положены в основу приговора показания свидетелей, в том числе показания Гаджиевой А.Н. на предварительном следствии, которые она подтвердила в судебном заседании, заключения судебных экспертиз, результаты ОРМ и другие исследованные судом доказательства. Заключение судебной экспертизы в части обнаружения следов рук Есентаева А.С. на упаковках наркотических средств, судом правомерно положено основу приговора, поскольку данные следы отобразились в достаточной степени для идентификации личности.

Правовая оценка содеянного в части причастности к незаконному обороту наркотических средств, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Вопреки доводам кассационной жалобы, доводам кассационной жалобы о признании недопустимыми доказательствами: протокола допроса Мусаева Р.Ю. в качестве подозреваемого; справки-меморандума по прослушиванию телефонных переговоров ввиду несовпадения с детализацией телефонных переговоров; ОРМ "Оперативный эксперимент" ввиду не проведения личного досмотра Гаджиевой А.Н. до его начала; заинтересованности свидетеля Бейдиева Ф.З, фальсификации подписи Есентаева А.С. в протоколах ОРМ, о принудительном вложении наркотиков в ладони рук; недоказанности принадлежности Есентаеву А.С. телефонного номера, оформленного на иное лицо и другие доводы стороны защиты о недопустимости доказательств мотивированно опровергнуты судом в приговоре со ссылкой на исследованные им доказательства, в том числе на заключения, проведенных в ходе судебного следствия судебно-почерковедческих экспертиз, не согласиться с выводами суда оснований не имеется.

Данные ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" правильно признаны судом допустимым доказательством, поскольку исходя из осмотра сотового телефона Гаджиевой А.Х, изъятого 19 ноября 2015 года (том 2, л.д.2-10), в нем установлено наличие Сим-карты с номером N, согласно данных о прослушивании телефонных переговоров сведений о соединении Гаджиевой А.Н. посредством указанного номера после 19 ноября 2015 года не имеется.

Согласно содержанию акта ОРМ "Оперативный эксперимент" (том 3, л.д. 15-17) в 15 часов 00 минут 2 декабря 2015 года сотрудники полиции вместе с приглашенными гражданами приехали в г. Каспийск, изъятие предметов у Есентаева А.С. проведено согласно протоколу изъятия (том 3, л.д. 18-21) в 15:45-16:00 часов, что свидетельствует о последовательности указанных ОРМ, актирование результатов указанных ОРМ в г. Махачкале, как правильно установлено судом, не влияет на достоверность указанных сведений, согласующихся с совокупностью исследованных по делу доказательств.

Несовпадение достоинства купюр, изъятых у Мусаева Р.Ю. с показаниями Алиева Р.Р, при совпадении суммы, за которую был осуществлен незаконный сбыт наркотического средства, не свидетельствует о недоказанности указанного факта, поскольку Алиев Р.Р. был задержан в ходе ОРМ "Наблюдение", и приобретал наркотики за свои деньги и на нем не лежала обязанность запоминать купюры. Показания указанных лиц на предварительном следствии правомерно признаны судом допустимыми.

Вопреки доводам кассационной жалобы, детализация телефонных переговоров исследована в судебном заседании с участием сторон (том 11, л.д. 152-157).

Содержание кассационной жалобы с приведением доводов о необоснованности осуждения Есентаева А.С, по существу, сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что судебные решения подлежат изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, не приведенным в кассационной жалобе осужденного.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 40.116 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Судом действия Есентаева А.С, квалифицированные в предъявленном обвинении по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, квалифицированы как единое преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, чем ухудшено его положение, поскольку совершение оконченного сбыта наркотического средства в крупном размере ему не вменялось. В этой связи действия Есентаева А.С. по первому преступлению подлежат переквалификации с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора суд при назначении наказания Есентаеву А.С. учел наличие отягчающих наказание обстоятельств, которых сам не установил, что свидетельствует о нарушении положений ст. 60 УК РФ и в этой связи данное утверждение подлежит исключению их приговора. Также судом установлено, что Есентаев А.С. страдает тяжелыми заболеваниями в этой связи имеет инвалидность 3 группы, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ указанное обстоятельство подлежит учету в качестве смягчающего наказание.

Исходя из п.п. 10, 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 N 32 (ред. от 26.02.2019) "О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем" - совершение финансовых операций или сделок само по себе не может предрешать выводы суда о виновности лица в легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (в результате совершения преступления). В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо совершило финансовую операцию или сделку с целью придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.

О направленности умысла на легализацию денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (в результате совершения преступления), не свидетельствует распоряжение ими в целях личного потребления (приобретение продуктов питания, товаров первой необходимости, получение бытовых услуг и т.п.).

Судом установлено, что денежные средства, полученные от незаконного сбыта наркотических средств в сумме 460 578 рублей, Есентаев А.С. в период с 4 августа 2015 года по 12 ноября 2015 года использовал по своему усмотрению, совершив финансовую операцию, включил деньги в гражданско-правовой оборот, чем придал им правомерный вид владения, пользования и распоряжения. Однако, судом не приведены конкретные виды указанных финансовых операций, их совершение с целью придания правомерного вида использования, не опровергнуто, что они использованы на потребительские цели.

При таких обстоятельствах судебные решения в части осуждения Есентаева А.С. по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ подлежат отмене с прекращением производство по данному уголовному делу ввиду отсутствия в его действиях состава указанного преступления, с признанием за ним права на реабилитацию в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Каспийского городского суда Республики Дагестан от 23 июля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 января 2019 года в отношении осужденного Есентаева А.С. в части осуждения по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

В остальной части судебные решения изменить:

- переквалифицировать действия Есентаева А.С. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 10 лет лишения свободы;

- исключить из приговора указание на учет в отношении Есентаева А.С. отягчающих наказание обстоятельств, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства инвалидность 3 группы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Есентаеву А.С. назначить 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания исчислять с 29 января 2019 года с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 3 декабря 2015 года до 29 января 2019 года в соответствии с п. "а" ч. 3.1 УК РФ, с учетом ограничений, предусмотренных ч.ч. 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи: М.А. Чекмарев

М.И. Султанов