Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 04 августа 2020 г. по делу N 10-0054/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б, судей Бондаренко Э.Н, Светозерской Ю.М, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Найпак О.Л, защитников - адвокатов Вологдина Е.Н. и Лидяева В.В, представивших удостоверения и ордера, осужденных Борикова Д.С. и Тихонова К.А, при помощнике судьи Довмалян Л.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Никулинского межрайоного прокурора города Москвы Михалюка А.В, апелляционные жалобы адвокатов Лидяева В.В, Вологдина Е.Н. и осужденного Борикова Д.С. на приговор Никулинского районного суда города Москвы от 03 марта 2020 года, которым

Бориков Д.С,., судимый 20.05.2014 года Симоновским районным судом г. Москвы по ч.3 ст.234 УК РФ (три преступления) на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, -

осужден по ч.3 ст.234 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Тихонов К.А,... ранее не судимый, -

осужден по ч.3 ст.234 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Тихонова К.А. с 03 марта 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бондаренко Э.Н, выступление осужденных Борикова Д.С. и Тихонова К.А, адвокатов Вологдина Е.Н. и Лидяева В.В, а также прокурора Найпак О.Л, по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Бориков Д.С. и Тихонов К.А. признаны виновными в совершении незаконного оборота сильнодействующих веществ в целях сбыта, то есть незаконном приобретении, хранении в целях сбыта, а равно незаконном сбыте сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г... в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, который постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении и дополнении к нему - заместитель Никулинского межрайонного прокурора города Москвы Михалюк А.В. указывает, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона. Отмечает, что суд назначил Борикову Д.С. наказание, не выходя за пределы 2/3 максимального срока самого строгого наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.3 ст.234 УК РФ, однако необоснованно не учел положения ч.5 ст.62 УК РФ при назначении последнему наказания. Кроме того, судом первой инстанции в качестве смягчающего Тихонову К.А. обстоятельства учел наличие на иждивении престарелых родителей и младших братьев, однако не учел состояние их здоровья, в том числе его бабушки, которая находится на его иждивении. С учетом изложенного, автор представления просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на не применение ч.5 ст.62 УК РФ при назначении наказания Борикову Д.С. и снизить последнему назначенное наказание с учетом применения положения ч.5 ст.62 УК РФ до 2 лет 11 месяцев лишения свободы. Признать при назначении Тихонову К.А. наказания в качестве смягчающего обстоятельства наличие на иждивении родственников, и их состояние здоровья и снизить Тихонову К.А. назначенное наказание до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Бориков Д.С. выражает свое несогласие с приговором суда, указывает на его чрезмерную суровость, полагая, что суд не в полном объеме учел данные о его личности, в том числе полное признание вины, активное способствование раскрытию преступления, наличие на иждивении супруги, находящейся в декретном отпуске, малолетних детей, престарелых родителей - инвалидов, а также наличие у него ряда заболеваний. Кроме того, суд не учел благодарственные письма за участие в общественных мероприятиях города Москвы, ряд положительных характеристик с места жительства и места работы, а также то, что он на учетах в НД и ПНД не состоит. С учетом изложенного, просит приговор суда изменить, применить положения ст.64 УК РФ, снизить назначенное наказание до минимально допустимого.

В апелляционной жалобе адвокат Вологдин Е.Н. в защиту интересов осужденного Борикова Д.С, выражая свое несогласие с приговором суда, также указывает на его чрезмерную суровость. Отмечает, что Бориков Д.С. свою вину полностью признал, в содеянном раскаялся, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в порядке особого производства. Считает, что суд не нашел оснований для применения ст. 73 УК РФ из-за наличия рецидива преступлений в действиях Борикова Д.С. Вместе с тем, суд не принял в должной мере во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, а именно данные о личности осужденного, который на учетах в ПНД и НД не состоит, социально обустроен, исключительно с положительной стороны характеризуется по месту жительства, имеет малолетних детей и родителей инвалидов на иждивении. Отмечает, что на основании п. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих обстоятельств, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ. Таким обстоятельством, по мнению защитника, может быть признано наличие у Борикова Д.С. на попечении отца- инвалида с хроническими заболеваниями. Считает, что перечисленные обстоятельства позволяют назначить Борикову Д.С. наказание, не связанное с изоляцией от общества. С учетом изложенного, защитник приговор суда в отношении Борикова Д.С. изменить, применить к нему положения ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Лидяев В.В. в интересах осужденного Тихонова К.А. выражает свое несогласие с приговором суда, указывая на его чрезмерную суровость. Отмечает, что Тихонов К.А. в ходе предварительного расследования оказывал полное содействие следствию, добросовестно и надлежаще исполнял избранную ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. В ходе судебного следствия полностью признал свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления, в содеянном искренне раскаялся, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке. Считает, что судом не учтено наличие на иждивении бабушки пенсионерки, страдающей рядом хронических заболеваний. Кроме того, суд не принял в должной мере во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе данные о личности осужденного, а именно, что Тихонов К.А. на учетах в ПНД и НД не состоит, социально обустроен, исключительно с положительной стороны характеризуется по месту жительства. Считает, что Тихонов К.А. не представляет опасности и не нуждается в изоляции от общества. С учетом изложенного, автор жалобы просит приговор суда изменить, в описательно-мотивировочной части приговора уточнить, что у Тихонова К.А. находится на иждивении бабушка пенсионерка, имеющая хронические заболевания, что признать смягчающим обстоятельством, а также положительные характеристики на Тихонова К.А. с места жительства, в связи с чем, снизить размер назначенного ему наказания до одного года лишения свободы, применив положения ст.73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Ходатайство Борикова Д.С. и Тихонова К.А. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитников, и поддержано ими в судебном заседании. Осужденным разъяснены последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Государственный обвинитель не возражал против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

Обоснованность осуждения и юридическая квалификация действий Борикова Д.С. и Тихонова К.А. у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку обвинение подтверждено имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами и действия осужденных правильно квалифицированы по ч.3 ст.234 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Борикова Д.С. и Тихонова К.А. подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу положений ст. 73 УПК РФ, доказыванию по уголовному делу подлежат, в том числе, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Между тем, по уголовному делу в отношении Борикова Д.С. и Тихонова К.А. указанные требования закона в полной мере выполнены не были.

Квалифицировав действия осужденных по вмененному им преступлению как незаконные приобретение и хранение в целях сбыта, а равно сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что Бориков Д.С. в неустановленное следствием время, но не позднее примерно... часов... минут... года, согласно отведенной ему роли, действуя группой лиц по предварительному сговору с Тихоновым К.А, во исполнение общего преступного умысла, при неустановленных следствием обстоятельствах у неустановленного лица, в неустановленном месте приобрел сильнодействующие вещества, в крупном размере, перечень которых указан в приговоре. Эти вещества Бориков Д.С. доставил в квартиру по месту своего и Тихонова К.А. фактического проживания, где незаконно хранили их в целях последующего сбыта, вплоть до момента их изъятия сотрудниками полиции.

Поскольку обстоятельства, связанные с незаконным приобретением психотропных веществ, которые составляют объективную сторону преступления, установлены не были, осуждение Борикова Д.С. и Тихонова К.А. за незаконное приобретение психотропных веществ по инкриминированному им преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 234 УК РФ, подлежит исключению из приговора.

Переходя к вопросу о наказании, судебная коллегия отмечает, что при назначении Борикову Д.С. и Тихонову К.А. наказания суд принял во внимание положения ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также данные о личности осужденных.

В частности, смягчающими наказание Борикова Д.С. обстоятельствами признаны раскаяние в содеянном и признание вины, наличии на иждивении жены и престарелых родителей-инвалидов, страдающих рядом заболеваний, состояние здоровья самого Борикова Д.С. и условия жизни его семьи. Помимо того, в силу п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством признано наличие малолетних детей у Борикова Д.С.

Отягчающим его наказание обстоятельством обоснованно признано наличие рецидива преступлений в действиях Борикова Д.С, который в силу п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ является опасным.

Вместе с тем, учитывая наличие отягчающего наказание обстоятельства, суд указал, что при назначении Борикову Д.С. наказания не применяет положение ч.5 ст.62 УК РФ, и назначает наказание по правилам ч.2 ст.68 УК РФ.

Данный вывод суда, по мнению судебной коллегии, не основан на законе, в частности, положении, предусмотренном ч.5 ст.62 УК РФ, в соответствии с которым срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Таким образом, применение положений ч.5 ст.62 УК РФ законодателем не ставится в зависимость от наличия или отсутствия отягчающего обстоятельства в действиях виновного лица, в связи с чем, указание суда на не применение ч.5 ст.62 УК РФ при назначении наказания Борикову Д.С. подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Одновременно, судебная коллегия не может не согласиться с указанием суда о применении положений ч.2 ст.68 УК РФ при назначении наказания Борикову Д.С, а также с отсутствием оснований для применения к нему положений ст.73 УК РФ, о чем содержится просьба в апелляционных жалобах самого осужденного и его защитника.

При назначении наказания осужденному Тихонову К.А. судом обоснованно учтены в качестве смягчающих обстоятельств признание осужденным своей вины, раскаяние в содеянном, а также то обстоятельство, что Тихонов К.А. ранее не судим, положительно характеризуется, имеет на иждивении престарелых родителей и младших братьев, состояние его здоровья и условия жизни его семьи. Отягчающие наказание Тихонова К.А. обстоятельства не установлены.

При этом, судебная коллегия не находит оснований для применения к Тихонову К.А. положений ст.73 УК РФ, о чем содержится просьба в апелляционной жалобе его защитника, соглашаясь в этой части с выводом суда.

Одновременно, судебная коллегия считает возможным признать в качестве смягчающих наказание Тихонова К.А. обстоятельств, помимо вышеуказанных судом, его положительную характеристику по месту содержания в СИЗО-3 УФСИН России по г.Москве, утвержденную начальником учреждения от 24.07.20г, предоставленную суду апелляционной инстанции, а также его намерение создать семью и заключить брак, о чем также предоставлены соответствующие документы. Помимо того, соглашаясь с доводами апелляционного представления и апелляционной жалобы защитника Тихонова К.А, судебная коллегия считает необходимым учесть в качестве смягчающего его наказание обстоятельства - состояние здоровья родственников Тихонова К.А, находящихся у него на иждивении, в частности, младшего брата и бабушки.

С учетом изложенного, назначенное осужденному Тихонову К.А. наказание подлежит смягчению. Также судебная коллегия находит возможным смягчить назначенное наказание и осужденному Борикову Д.С. с учетом вносимых в приговор изменений.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в отношении Борикова Д.С. и Тихонова К.А. судебная коллегия не усматривает, отмечая, что вид исправительного учреждения для отбывания наказания в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ правильно определен Борикову Д.А. и в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ правильно определен Тихонову К.А.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда города Москвы от 03 марта 2020 года в отношении Борикова Д.С. и Тихонова К.А. изменить:

- исключить из приговора диспозитивный признак "незаконное приобретение сильнодействующих веществ";

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на не применение ч.5 ст.62 УК РФ при назначении наказания Борикову Д.С.

Снизить осужденному Борикову Д.С. назначенное по ч.3 ст.234 УК РФ наказание до 2 (двух) лет 08 (восьми) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Снизить осужденному Тихонову К.А. назначенное по ч.3 ст.234 УК РФ наказание до 1 (одного) года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном тот же приговор в отношении Борикова Д.С. и Тихонова К.А. оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного Борикова Д.С. и адвокатов Лидяева В.В. и Вологдина Е.Н. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: