Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 июля 2020 г. по делу N 10-13501/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи

Цвелёвой Е.А, судей

Хорлиной И.О, Никишиной Н.В, при помощнике судьи

Асфалиди Ю.А, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы

Хамутовского Ф.Ф, защитника - адвоката

Лютера А.А, предоставившего удостоверение N* ГУ МЮ РФ по г.Москве и ордер N * от 22 июня 2020 года Адвокатского кабинета, осужденного

Тимофеева А. В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Черемушкинского межрайонного прокурора г.Москвы Тюрина Д.Д, апелляционной жалобе защитника - адвоката Лютера А.А.

на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2020 года, которым

ТИМОФЕЕВ А. В, *, ранее судимый:

08 октября 2019 года Красногорским городским судом Московской области по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение 4 лет;

- осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 (четыре) года.

На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Красногорского городского суда Московской области от 08 октября 2019 года.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному Тимофееву А.В. наказанию частично присоединено не отбытое наказание, назначенное по приговору Красногорского городского суда Московской области от 08 октября 2019 года, и окончательно по совокупности приговоров назначено в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Тимофеева А.В. под стражей с 17 июня 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Цвелёвой Е.А, изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав выступления прокурора Хамутовского Ф.Ф, поддержавшего доводы представления, просившего его удовлетворить по доводам, возражавшего по доводам жалобы, защитника - адвоката Лютера А.А, осужденного Тимофеева А.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору, вынесенному в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, Тимофеев А.В. признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено Тимофеевым А.В. в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании Тимофеев А.В. с предъявленным обвинением согласился, свою вину признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель Черемушкинского межрайонного прокурора г.Москвы Тюрин Д.Д, не оспаривая доказанность вины осужденного, полагает, что приговор подлежит изменению на основании п.2 ст.389.15, ч.1 ст.389.17 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что преступное деяние Тимофеевым А.В. совершено в г.Москве 19 февраля 2020 года. Установлено, что ранее Тимофеев А.В. был судим по приговору Красногорского городского суда Московской области от 08 октября 2019 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение 4 года. Судом неверно применены положения ч.4 ст74 УК РФ при отмене условного осуждения Тимофееву А.В, применению подлежала ч.5 ст.74 УК РФ. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно указано, что Тимофеев А.В. ранее судим 08 октября 2020 года.

Просит по результатам апелляционного рассмотрения приговор суда изменить, указать в описательно-мотивировочной части приговора, что Тимофеев А.В. ранее судим 08 октября 2019 года, отменить условное осуждение Тимофееву А.В. по приговору от 08 октября 2019 года на основании ч.5 ст.74 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Лютер А.А. обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что Тимофеевым А.В. сообщено суду о семейном положении и рождении у него ребенка 14.01.2020 года. При этом, его супруга отбывает наказание в виде лишения свободы, а Тимофеев А.В. является единственным родителем ребенка.

Защитник ссылается на п.1 ст.82 УК РФ и указывает, что данные положения судом не рассматривались и применены к Тимофееву А.В. не были, хотя основания для этого имелись.

По результатам апелляционного рассмотрения просит приговор суда отменить. В соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отсрочить Тимофееву А.В. реальное отбывание наказание в виде лишения свободы, назначенное по приговору Черемушкинского районного суда г.Москвы от 17 июня 2020 года до достижения его несовершеннолетним ребенком * * года рождения 14-летнего возраста. Тимофеева А.В. из-под стражи освободить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора, апелляционной жалобы защитника, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Приговор по настоящему делу, в соответствии с ходатайством подсудимого, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 316 УПК РФ.

Порядок заявления ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства соблюден.

Ходатайство Тимофеева А.В. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника, поддержано в судебном заседании.

Осужденный Тимофеев А.В. в судебном заседании пояснил, что осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Государственный обвинитель Баранов Н.В, защитник Никольский Д.В. не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Проверив обоснованность предъявленного Тимофееву А.В. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по двум преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

При назначении осужденному Тимофееву А.В. наказания, суд, исходя из положений ст.ст.43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные об его личности, влияние назначаемого наказания на исправление и перевоспитание, условия жизни семьи.

Тимофеев А.В. на учете в ПНД не состоит, состоит на учете в НД, по месту жительства характеризуется положительно, имеет малолетнего ребенка, вину признал полностью и раскаялся в содеянном, родители являются пенсионерами, отец имеет 3 группу инвалидности.

Смягчающими наказание обстоятельствами судом первой инстанции обоснованно признаны: состояние здоровья осужденного и членов его семьи, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики (ч.2 ст.61 УК РФ), наличие на иждивении малолетнего ребенка (п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ).

Отягчающих наказание Тимофеева А.В. обстоятельств судом первой инстанции не установлено.

Однако, учтено, что он имеет не снятую и не погашенную в установленном законом порядке судимость, не образующую рецидив преступления. Настоящее преступление им совершено при отбытии условного осуждения по приговору Красногорского городского суда Московской области от 08 октября 2019 года, в связи с чем, обоснованно и мотивированно принято решение о необходимости отмены ему условного осуждения, однако, ошибочно применены положения ч.4 ст.74 УК РФ, тогда как подлежали применению ч.5 ст.74 УК РФ, поскольку Тимофеевым А.В. в период отбытия им условного осуждения за совершение тяжкого преступления, вновь совершено тяжкое преступление, и условное осуждение подлежит безусловной отмене. В этой части приговор суда подлежит изменению с частичным удовлетворением доводов апелляционного представления прокурора.

Приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности Тимофеева А.В, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ, свои выводы суд надлежащим образом мотивировал. Также судом мотивировано решение не назначать Тимофееву А.В. дополнительное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.228 УК РФ.

Назначенное Тимофееву А.В. наказание соответствует требованиям ст.ст.6, 43, 60, ч. 5 ст.62 УК РФ, и является справедливым. Суд первой инстанции назначил Тимофееву А.В. наказание с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, его влияния на исправление осужденного и условия жизни семьи.

Назначение Тимофееву А.В. для отбывания наказания исправительной колонии общего режима на основании п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ судом первой инстанции мотивировано.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих назначить осужденному более мягкое наказание, в том числе, с применением ст.ст.64, 73 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и судебная коллегия.

В силу ст.82 УК РФ, беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

В апелляционной жалобе адвоката Лютера А.А. содержатся утверждения о том, что Тимофеев А.В. подпадает под действие ст.82 УК РФ, поскольку у него имеет малолетний ребенок 2020 года рождения, а его жена по приговору суда отбывает наказание, следовательно, он является единственным родителем и имеет право на отсрочку отбывания наказания. Данное утверждение защитника судебной коллегии представляется полностью незаконным, поскольку мать ребенка, отбывающая наказание за совершение преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, к 6 годам лишения свободы, не лишена родительских прав и их совместный ребенок в настоящее время по ее заявлению содержится вместе с матерью до достижения им трехлетнего возраста. Оснований полагать, что Тимофеев А.В. в этой связи является единственным родителем малолетнего ребенка и имеет право на применение ст.82 УК РФ, у суда первой инстанции не имелось и оснований для обсуждения данного вопроса также. Заявлении от осужденного Тимофеева А.В. о наличии оснований, предусмотренных ч.1 ст.313 УПК РФ, не поступало.

Во вводной и резолютивной части приговора суда первой инстанции содержатся правильные сведения относительно судимости Тимофеева А.В. по приговору Красногорского городского суда Московской области от 08 октября 2019 года, поэтому оснований вносить изменения в описательно-мотивировочную часть приговора, как об этом полагает прокурор Тюрин Д.Д, не имеется.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела и по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор

Черемушкинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2020 года в отношении

ТИМОФЕЕВА А. В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора применение ч.4 ст.74 УК РФ при отмене условного осуждения по приговору Красногорского городского суда Московской области от 08 октября 2019 года;

- на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменить условное осуждение Тимофеева А.В. по приговору Красногорского городского суда Московской области от 08 октября 2019 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя Черемушкинского межрайонного прокурора г.Москвы Тюрина Д.Д. удовлетворить частично, апелляционную жалобу защитника - адвоката Лютера А.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: