Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 10 сентября 2020 г. по делу N 7У-5411/2020[77-738/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Городкова А.В, судей Косицыной-Камаловой И.Р, Сазоновой Н.В, при секретаре Деминой Д.А.

с участием: прокурора третьего отдела (кассационного) (с дислокацией в г. Санкт-Петербурге) кассационно-надзорного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Березун С.В, осужденного Варламова К.А. посредством видеоконференцсвязи, адвоката Бакулина С.А. в интересах осужденного Варламова К.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Варламова К.А. на приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 13 января 2020 года и апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда от 27 февраля 2020 года в отношении

Варламова Константина Александровича, ДД.ММ.ГГГГ, уроженца "адрес", с высшим образованием, в браке не состоящего, имеющего на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не работающего, зарегистрированного и проживающего в "адрес", судимого, согласно приговору:

21 сентября 2010 года приговором Новгородского районного суда Новгородской области по ч. 1 ст. 162 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7.03.2011 года N 26-ФЗ) к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, постановлением Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила от 2.07.2012 года освобожден условно-досрочно 13.07.2012 года, не отбытый срок 1 год 8 месяцев 20 дней;

16 июня 2014 года приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга по ч. 3 ст. 30 п.п. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ (по совокупности с приговором от 21.09.2010 года) к 1 году 10 месяцам лишения свободы, 24.10.2015 года освобожден условно-досрочно, не отбытый срок 1 месяц 26 дней;

20 октября 2017 года приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, 15.10.2018 года освобожден по отбытию наказания;

17 апреля 2019 года приговором мирового судьи судебного участка N 87 Санкт-Петербурга по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год;

осужденного:

17 июля 2019 года приговором Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

По приговору Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 13 января 2020 года Варламов К.А. осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (по совокупности с приговором от 17.07.2019 года) к 1 году 5 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение Варламова К.А. по приговору от 17.04.2019 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 17.04.2019 года, окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачесть время фактического задержания, задержания в порядке ст. 91 УПК РФ, заключения под стражей с 21.05.2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Санкт-Петербургского городского суда от 27 февраля 2020 года приговор изменен.

Постановлено:

исключить из вводной части приговора указание на судимость Варламова К.А. по приговору Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16.06.2014 года;

исключить из приговора указание на назначение наказания по правилам ч. 5 ст. 62 УК РФ;

указать в резолютивной части приговора об оставлении Варламову К.А. меры пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Третьего кассационного суда общей юрисдикции Сазоновой Н.В, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Варламова К.А, адвоката Бакулина С.А, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Березун С.В. полагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Варламов К.А. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено 21 мая 2019 года в Красногвардейском районе Санкт-Петербурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Варламов К.А. не оспаривая апелляционное постановление в части внесенных в приговор изменений, выражает несогласие с судебными решениями в части указания во вводной части приговора на судимость по приговору от 21 сентября 2010 года и наличие в его действиях отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений. Отмечает, что постановлением Тагилстроевского районного суда г..Нижнего Тагила от 2.07.2012 года освобожден условно-досрочно 13.07.2012 года не отбытый срок 1 год 8 месяцев 9 дней, указанное постановление, а также приговор от 21 сентября 2010 года были изменены постановлением Печорского городского суда Республики Коми от 29 января 2015 года, смягчено наказание, назначенное данным приговором, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы и сокращен не отбытый срок условно-досрочного освобождения до 1 года 6 месяцев 20 дней. В связи с указанными изменениями срок условно-досрочного освобождения истек 22.01.2014 года, в связи с чем отсутствовали основания для применения положений п. "б" ч. 7 ст. 79 УК РФ и ст. 70 УК РФ по приговору Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16.06.2014 года. Поскольку он был условно-досрочно освобожден с 13.07.2012 года судимость по указанному приговору является погашенной 13.07.2018 года, то есть до совершения преступления настоящему приговору, что исключает наличие рецидива в его действиях. В связи с чем, считает ссылки в приговоре на указанную судимость, а также наличие рецидива в его действиях недопустимыми.

Полагает, что поскольку по приговорам от 17.07.2019 года, 17.04.2017 года он осужден за совершение преступлений небольшой тяжести, при определении вида режима, в данном случае следует руководствоваться правилами п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ и назначить ему отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, что влечет применение положений п. "б" ч. 3 ст. 72 УК РФ и зачета времени содержания под стражей в срок наказания из расчета 1 день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Просит приговор и апелляционное постановление изменить по изложенным в жалобе доводам.

На кассационную жалобу поступили возражения государственного обвинителя по делу, помощника прокурора Красногвардейского района Санкт-Петербурга Е.А. Качуриной, в которых указано на необоснованность изложенных в жалобе доводов.

Рассмотрев материалы уголовного дела, проверив доводы жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит основания для изменения оспариваемых судебных решений.

Фактические обстоятельства и виновность осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, установлены совокупностью доказательств, исследованных судом и получивших оценку в приговоре и не оспариваются автором жалобы.

Всем доказательствам судом дана подробная оценка в приговоре, оснований не согласиться с результатами которой судебная коллегия не находит.

Действия Варламова К.А. верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, при назначении наказания судом допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Так, при назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, наличие в его действиях смягчающих наказание обстоятельств - признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Признавая в действиях осужденного отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений суд указал во вводной части приговора на судимость по приговору Новгородского районного суда Новгородской области от 21.09.2010 года, которым Варламов К.А. осужден по ч. 1 ст. 162 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы. Суд также указал, что постановлением Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила от 2.07.2012 года освобожден условно-досрочно 13.07.2012 года, не отбытый срок 1 год 8 месяцев 20 дней; приговором Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16.06.2014 года условно-досрочное освобождение отменено, на основании ст. 70 УК РФ Варламову К.А. назначен 1 год 9 месяцев лишения свободы, 24.10.2015 года Варламов К.А. освобожден условно-досрочно, не отбытый срок 1 месяц 26 дней.

Вместе с тем, судом оставлено без внимания, что постановлением Печорского городского суда Республики Коми от 29.01.2015 года в приговор от 21.09.2010 года и постановление от 2.07.2012 года внесены изменения, в соответствии с которыми срок наказания, назначенный Варламову К.А. по указанному приговору, смягчен до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, постановлено считать его освобожденным условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 20 дней.

С учетом изложенного, срок условно-досрочного освобождения следует считать истекшим 22 января 2014 года, то есть, до совершения им преступления по приговору от 16.06.2014 года - 10 марта 2014 года, что исключает применение положений п. "б" ч. 7 ст. 79 и ст. 70 УК РФ при назначении наказания по приговору от 16.06.2014 года.

Принимая во внимание, что Варламов К.А. приговором от 21.09.2010 года был осужден за совершение преступления, относящегося к категории тяжких, судимость по которым в соответствии с п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ в ред. Федерального закона от 31.07.2013 года погашается по истечении шести лет после отбытия наказания, с учетом его освобождения условно-досрочно по постановлению Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила от 2.07.2012 года, судимость за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 162 УК РФ, следует считать погашенной 2 июля 2018 года, то есть до совершения осужденным преступления по рассматриваемому приговору - 21 мая 2019 года.

Изложенное обстоятельство в силу положений ч. 1 ст. 18 УК РФ исключает наличие рецидива в его действиях.

Указанные нарушения уголовного закона, допущенные судом первой инстанции, были оставлены без внимания судом апелляционной инстанции.

В связи с изложенным, из вводной части приговора Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 13 января 2020 года и апелляционного постановления Санкт-Петербургского городского суда от 27 февраля 2020 года в отношении Варламова К.А. подлежит исключить указание на судимость по приговору Новгородского районного суда Новгородской области от 21.09.2010 года, из описательно-мотивировочной части судебных решений указание на наличие в действиях Варламова К.А. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений. Назначенное наказание подлежит смягчению.

Поскольку в действиях осужденного, совершившего преступление небольшой тяжести, имеющего судимости за ранее совершенные преступления небольшой тяжести, отсутствует рецидив преступлений, в силу положений п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания следует определить в исправительной колонии общего режима.

В силу того, что Варламов К.А. имеет судимости за совершение преступлений небольшой тяжести, а также приговором Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 17 июля 2019 года осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы, оснований для назначения Варламову К.А. отбывания наказания в колонии-поселении судебная коллегия не находит.

В связи с изменением Варламову К.А. вида исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима следует в силу положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ произвести зачет времени содержания Варламова К.А. под стражей в период, установленный приговором суда, а именно с 21 мая 2019 года по дату вступления приговора в законную силу - 27 февраля 2020 года в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Варламова К.А. удовлетворить.

Приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 13 января 2020 года и апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда от 27 февраля 2020 года в отношении Варламова Константина Александровича изменить.

Из вводной части приговора и апелляционного постановления исключить указание на судимость по приговору Новгородского районного суда Новгородской области от 21.09.2010 года, из описательно-мотивировочной части исключить указание на наличие в действиях Варламова К.А. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, назначение наказания с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ и отсутствие оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Смягчить Варламову К.А. наказание за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, до 1 года 2 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (по совокупности с приговором Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 17.07.2019 года) назначить 1 год 4 месяца лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение Варламова К.А. по приговору мирового судьи судебного участка N 87 Санкт-Петербурга от 17.04.2019 года отменить. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 87 Санкт-Петербурга от 17.04.2019 года и окончательно назначить Варламову К.А. 1 год 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбытия наказания Варламова К.А. в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в ред. Федерального закона от 03.07.2018 года N 186-ФЗ зачесть время задержания и заключения под стражей с 21.05.2019 года по день вступления приговора в законную силу - 27 февраля 2020 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В связи с фактическим отбытием наказания Варламова К.А. из под стражи освободить.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи