Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 29 июня 2020 г. по делу N 7У-1197/2020[77-279/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В. и Колбиной Н.В, при помощнике судьи Дуплеевой Ю.В, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Белкина С.В, осужденного Гаджиева Т.А, в режиме видеоконференц-связи, защитника- адвоката Бородкиной Н.М, защитника наряду с адвокатом- Асельдеровой З.М, в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в отрытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бородкиной Н.М. в интересах осужденного Гаджиеза Г.А. на приговор Каспийского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения,, доведи кассационной жалобы, выслушав выступление осужденного Гаджиева Т.А, его защитников-адвоката Бородкиной Н.М. и защитника наряду с адвокатом Асельдеровой З.М, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Белкина С.В, полагавшего изменить судебные решения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Каспийского городского суда. Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

Гаджиев Т.А, ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты"

осуждён

- по ч. 2 ст. 208 УК РФ к 8 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установлением ограничений: не уходить из дома по меступроживания или пребывания после 18 часов, не изменять и не выезжать с места проживания или пребывания соответствующего муниципального образования без разрешения специализированного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, возложена обязанность- являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными: наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц; контроль за поведением осужденного Гаджиева Т.А. в период отбывания наказания в виде ограничения свободы возложен на специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания по месту жительства или пребывания;

по ч. 3 ст. 222.1 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы со штрафом в размере "данные изъяты" рублей;

по ч. 3 ст. 222 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании с. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере "данные изъяты" рублей и с ограничением свободы сроком I год, в период которого: не уходить из дома по месту проживания или пребывания после 18 часов, не изменять и не выезжать с места проживания или пребывания соответствующего муниципального образования без разрешения специализированного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания: в виде ограничения свободы; являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц; контроль за поведением осужденного Гаджиева Т.А. в период отбывания наказания в виде ограничения свободы возложен на специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания по месту жительства или пребывания.

Срок наказания исчислен с "данные изъяты".

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на отягчающие обстоятельства; действия Гаджиева Г.А. переквалифицированы с ч. 3 ст. 222. и ч. 3 ст. 222.1 УК РФ на ч 3 ст. 222 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 2 ст. 208 и ч. 3 ст. 222 УК РФ окончательно назначено 8 лет 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ограничений свободы: после отбытия наказания в виде лишения свободы без разрешения специализированного государственного органа не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования и не менять место жительства, не уходить из дома по месту проживания или пребывания после 18 часов, с возложением обязанности 2 раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган по месту постоянного проживания.

Время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гаджиев Т.А. признан виновным в участии е незаконном вооруженном формировании не предусмотренном федеральным законом, а также в незаконном приобретении, ношении, хранения в составе организованной группы боеприпасов-патронов в количестве 22 штук, выстрела "данные изъяты" гранаты "данные изъяты" и цилиндрического взрывпакета.

Преступления совершены с 23.08 по ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" "адрес".

В кассационной жалобе адвокат Бородкина Н.М. указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют" какие-либо доказательства свидетельствующие о том, что Гаджиев добровольно вступи; в незаконное вооруженное формирование, взяв на себя: обязательства по хранению боеприпасов и взрывных устройств и приобрел их у ФИО34

Просит признать в качестве недопустимого доказательства признательные показания Гаджиева Т.А, так: как суд в своем приговоре необоснованно сослался на них, несмотря на то, что эти показания были получены под принуждением сотрудников полиции, которые применяли: в отношении него запрещенные законом методы дознания, пытки и издевательства. Вместе с тем, суд оставил без внимания данный довод и мер к его проверке не принял. При таких обстоятельствах, остались не установленными место, время приобретения, ношения боеприпасов и взрывного устройства, в силу чего может применяться давность преступлений, предусмотренных ст. 222 и ст. 222.1 УК РФ. Обращает внимание на то, что факт обнаружения вышеуказанных боеприпасов и взрывного устройства, а также приобретения и хранения их Гаджиевым: Т.А. вызывает сомнения. Дает анализ показаниям свидетеля ФИО30 которая подтвердила алиби Гаджиева о его нахождении в горе де Махачкале, что фактически исключает его нахождение в "адрес" и опровергает обстоятельства обвинения. Однако суд, фактически без проверки доводов указанного свидетеля, дал безосновательно критическую оценку ее показаниям. Ставит под сомнения результаты обыска, проведённого по месту жительства отца подсудимого. Так, согласно показаниям свидетеля Гаджиева А.А, в момент проведения обыска в его жилище в ним в дом вошли несколько сотрудников, без понятых, они прошли по дому, за их действиями он не следил, после чего только были приглашены понятые и были обнаружены и изъяты запрещенные предметы. При таких обстоятельствах защита полагает, что нарушен порядок осмотра, жили да г данное доказательство подлежит признанию в качестве недопустимого. Допрошенные судом понятые и сотрудник полиции только констатировали факт изъятия запрещенных предметов, но данные лица не знали, что происходило в жилище Гаджиева А.А. до их появления.

Считает, что суд не проверил доводы свидетеля Гаджиева А.А. по указанному факту, не вызвал для допроса в суд лиц, проживающих фактически в этом доме, не выяснил, кто еще проживал в жилище, кто ночевал, имелся ли свободный доступ к месту обнаружения указанных запрещенных предметов.

Обращает внимание на то, что в приговоре суд привел в качестве

доказательств: показания свидетелей, подсудимого, рапорт об обнаружении преступления, постановление о выделении уголовного дела, постановление о проведении обыска и протокол обыска, поручение, два заключения эксперта, три протокола осмотра документов, заключение психологической экспертизы. Однако, в нарушение требований статьи 240 УПК РФ и разъяснений, указанных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "0 судебном приговоре", суд не привел в приговоре в качестве доказательств: наименование вещественных доказательств, которые были изъяты при обыске, протокол их осмотра, постановление о признании их вещественными доказательствами. Считает, что приговор постановлен на показаниях самого осужденного, без совокупности других доказательств, подтверждающих его вину.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Гаджиева Т.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена, в ходе судебного разбирательства совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, детально отмеченных как: в самом приговоре, так и в решении суда апелляционной инстанции. В частности, о непосредственном участии осуждённого Гаджиева Т.А. в незаконном вооруженном формировании при осознании наличия самого незаконного вооруженного формирования, разделении целей сто деятельности и взглядов его участников, приобретение и хранение при изложенных в обвинении обстоятельствах боеприпасов и взрывных устройств свидетельствуют показания Гаджиева Т.А. в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 -л.д.182-188) и обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т.2: л.д.88-93, т.3 на л.д.90-94), которые являются последовательными и логичными, полученными с участием" разных защитнике в, а именно адвокатов ФИО31 и ФИО32, соответствуют показаниям иных участников этого же незаконного формирования в ходе предварительного следствия, в частности показаниями ФИО17 (т. 1 л.д. 189-194, т.3 л.д.54-60 и т.6 л.д.29-33), который прямо указывал, что осужденный участвовал в совместных "собраниях участников незаконного вооруженного формирования, разделял идеи его членов, хранил боеприпасы, что ему известно со слов в том числе иных участников формирования, что объективно согласуется с показаниями Алиева LU.3. данных в ходе предварительного расследования (т. 1 л.д.200-2, 05 и т.3 л.д. 22-25 и т.6 л.д.33- 37) и ФИО18 (т.1 л.д. 195-205, т.3 л.д.26-30 и т.6 л.д. 37-41).

Об этом же свидетельствуют и показания сотрудников ФИО19 (т.6 л.д. 20- 23) и ФИО20 (т.1 л.д. 168-172) в их взаимосвязи, а так же материалы дела, в том числе протоколы осмотра уголовных дел в отношении участников незаконного вооруженного формирования, протокол обыска по месту жительства осужденного от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в присутствии отца осужденного Гаджиева А.А. были изъяты как боеприпасы, так и взрывные устройства, что объективно подтвердили и понятые ФИО21 (т.1 л. ц.64-66 и т.6 л.д.23-27) и ФИО28. М.М. (т.1 л.д. 154-159) в суде и в ходе предварительного расследования, подтверждается и иными доказательствами, детально отмеченными в приговоре суда. Судом в ходе судебного следствия детально исследовался вопрос о наличии алиби у осужденного Гаджиева Т.А, а именно нахождение последнего 23, 08.2017 не в "адрес", а в г, "адрес", которое своего подтверждения не нашло, что отдельно отмечено в обвинительном приговоре и решении суда апелляционной инстанции.

Доводы защитника об односторонней и необъективной оценке доказательств судом, о противоречии в исследованных доказательствах заявлены не обосновано. В описательно-мотивировочной части приговора все доводы стороны защиты, которые тождественны доводам кассационной жалобы, оценены судом во взаимосвязи с совокупностью доказательств, при этом в приговоре суда приведены мотивы, по которым суд не доверяет пояснениям Гаджиева Г. А. об оговоре себя в ранее данных показаниях, применении к нему насилия со стороны сотрудников полиции, оценены доказательства в их совокупности, при этом отдельно судом отмечен довод о доказанности события преступления и наличие состава преступления в действиях Гаджиева Т.А, достаточности и допустимости доказательств, в том числе отдельно протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ и протокола допроса осужденного в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, указанных выше, отдельно и мотивированно отмечено критическое отношение к показаниям знакомой матери осужденного - свидетеля защиты ФИО13 (т.6 л.д.57-60), которая давала показания об алиби осуждённого на ДД.ММ.ГГГГ после наводящего вопроса об этом адвоката в т.6 на л.д.58, а гак же к показаниям иных членов незаконного вооруженного формирования в суде - ФИО22, ФИО33 и ФИО253. из чувства ложного товарищества. Несогласие в жалобе с приведенными в приговоре суда доказательствами и с данной судом оценкой этим доказательствам, не влечет признание их недопустимыми доказательствами и не ставит под сомнение выводы суда о виновности Гаджиева Т.А. в совершенных преступлениях.

Вопреки доводам защитника протокол допроса в качестве подозреваемого от 05. ДД.ММ.ГГГГ и в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ в т.1 на л.д.182-188 получены в полном соответствии с положениями УПК РФ, в частности гл.26 УПК РФ, в присутствии защитников ФИО15 и ФИО16, о чем свидетельствуют как сами данные протоколы, так и постановление о назначении защитника (т. 1 л.д.175-176), ордер адвоката ФИО15 (т.1 л.д.177). Данные показания получены з рамках возбужденного уголовного дела (т.1 л.д.114-115), в рамках срока, предварительного расследования, уполномоченным на это лицом в условиях обеспечения права на защиту, а именно в присутствии адвокатов. При: этом осужденному разъяснялись его права, в том числе отдельным протоколом разъяснения прав в т.1 на л.д. 179-181, разъяснялась ст.51 Конституции РФ, а также то, что его показания могут быть использованы в суде е качестве: доказательств даже в случае последующего отказа от них. Сами протоколы допросов полностью соответствуют требованиям с г. 166-67 УПК" РФ. Мнение защитника и осужденного о самооговоре несостоятелен и не могут свидетельствовать о недопустимости этих доказательств.

Вопреки доводам жалобы о проверке доводов осужденного о противоправном воздействии на него сотрудниками полиции, не истребование медицинских документов, не свидетельств уют о существенном нарушении УПК РФ и о незаконности принятого судом решения, при этом сотрудники полиции ФИО19 и ФИО200. были непосредственно допрошены в том числе на предмет сказанного на осу аде иного воздействия.

Вопреки доводам защитника обыск по месту жительства осуждённого от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.11-14) был проведен в полном соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ, в присутствии двух понятых ФИО21 и ФИО23, а также отца осужденного ФИО26. А.А, то есть хозяина жилища, что они подтвердили в ходе предварительного расследования и в суде. Протокол, составленный по итогам проведенного следственного действия, полностью соответствует требованиям ст. 166-167 УПК РФ.

Приговор суда с учетом апелляционного определения от ДД.ММ.ГГГГ в целом соответствует требованиям: уголовно-процессуального закона. Суд в соответствии со ст. 307 УПК РФ, в своем: решении подробно изложил описание преступных деяний, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым суд отверг доказательства стороны защиты, в том числе об алиби осужденного Гаджиева Т.А, мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ. Юридическая и итоговая оценка действий осужденного Гаджиева Т.А. по ч.2 с г.208 и по ч.3 ст.222 УК РФ, с учетом доказанности факта непосредственного участия осужденного в незаконном вооруженном формировании, то есть в организованной вооруженной группе лиц, объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, а именно дня нападений на сотрудников правоохранительных органов Республики Дагестан, судом дана правильно и основана на положениях уголовного закона. Наказание по ч.2 ст.208 УК РФ" назначено с учетом положений ст.6, 60 УК РФ и является справедливым.

Между тем, в. соответствии с ч. I ст. 401.15 УИК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применение уголовного закона, включая регламентированные данным законом принципы избрания вида и размера наказания за содеянное.

В соответствии с ст.74 УК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведение, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, при этом перечень доказательств предусмотрен ч. 2 ст.74 УПК РФ и главой 10 УПК РФ1. Согласно описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения суд в качестве доказательств вины осужденного наряду с иными доказательствами сослался на диск с опросом Гаджиева Т.А. от ДД.ММ.ГГГГ с применением средств видеозаписи, а также на сведения, которые сообщил со слов осужденного свидетель, обвинения ФИО19, в суде. Между тем, данные доказательства не могут быть использованы для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, так как в силу ч, 2 ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Использование судом данных доказательств противоречит требованиям УПК РФ, поскольку при даче пояснений осуждённому не разъяснялось право на защиту, то, что его пояснения могут быть использованы в качестве доказательств даже в случае последующего отказа от них, не разъяснялось право на обжалование действий и решений, право на участие защитника, при этом эти пояснения даны им в отсутствие адвоката и осужденный не подтвердил их. в суде, что в силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ свидетельствует о их недопустимости. При этом диск с видеозаписью опроса Гаджиева Т.А. непосредственно в судебном заседании не исследовался (т.6 л.д.43-45) и ссылка на него в приговоре в силу ст.240 УПК РФ недопустима.

Кроме того, согласно описательно-мотивировочной части приговора как на доказательства вины осужденного суд сослался также на постановление о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении Гаджиева Т.А, на постановление о производстве обыска, по месту жительства осужденного в "адрес" и на отдельное поручение о его проведении оперативным сотрудникам. Между тем, согласно требованиям ст. 74 УПК РФ данные документы являются процессуальными документами, не имеющими доказательственного значения.

Также, в силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Так, в приговоре и в апелляционном определении при квалификации действий по ч. 3 ст. 222 УК РФ не указано место, время, способ и обстоятельства ношения Гаджиевым Т.А. боеприпасов и взрывных устройств. В описательной части приговора действия Гаджиева Т.А. расписаны только по факту незаконного приобретения и хранения взрывных устройств и боеприпасов, а обстоятельства связанные с незаконным их ношением не указан, в связи с чем квалифицирующий признак- незаконное ношение взрывных устройств и боеприпасов подлежит исключению из квалификации действий осужденного.

Допущенные судок первой инстанции указанные выше нарушения не были устранены при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, в связи с чем судебные решения подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст.

401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Каспийского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Гаджиева Т.А. изменить:

исключить из приговора указание на диск с опросом Гаджиева Т.А. от ДД.ММ.ГГГГ; на сведения, которые сообщил со слов осужденного свидетель обвинения ФИО19; на постановление о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении Гаджиева Т.А, на постановление о производстве обыска по месту жительства осужденного в "адрес"; на отдельное поручение о его проведении оперативным сотрудникам;

исключить из квалификации действий Гаджиева Т.А. по ч.3 ст.222 УК РФ признак- "незаконное ношение боеприпасов и взрывных устройств";

наказание по ч. 3 ст.222 УК РФ смягчить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 8 лет 2 месяца лишения свободы с; отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без

изменения.

Председательствующий

Судьи