Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 мая 2020 г. по делу N 7У-1965/2020[77-676/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н, судей Завьялова А.В, Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Большаковой А.В, с участием прокурора Юровских О.В, адвоката Саитова А.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Осинцева А.В. на приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 18 марта 2016 года, которым

ОСИНЦЕВ Андрей Владимирович, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, ч. 1 ст. 174.1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 20000 рублей, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний - окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20000 рублей.

Срок отбывания наказания исчислен с 18 марта 2016 года с зачётом в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей в период с 18 августа 2015 года по 17 марта 2016 года.

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу 2 апреля 2016 года.

Заслушав доклад судьи Фархутдиновой Н.М. об обстоятельствах дела, содержании судебного решения, доводах кассационной жалобы; адвоката Саитова А.Т, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Юровских О.В, полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Осинцев А.В. признан виновным и осужден за совершение:

незаконного сбыта 24 марта 2015 года с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, наркотических средств: "данные изъяты", массой 2, 03 г, в крупном размере, ФИО1 И.В.;

финансовых операций с денежными средствами в сумме "данные изъяты" рублей, приобретёнными в результате совершения преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими;

незаконного приобретения 17 августа 2015 года и хранения без цели сбыта наркотического средства - "данные изъяты", массой 2, 07 г, то есть в крупном размере, которое было изъято сотрудниками полиции 17 августа 2015 года.

Преступления совершены на территории г. Асбеста Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Осинцев А.В. не соглашается с приговором ввиду его незаконности и необоснованности. Указывает, что выводы суда о совершении им преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору не подтверждаются исследованными в суде доказательствами. Его протоколы явок с повинной свидетельствуют об отсутствии указанного квалифицирующего признака и о неправильной квалификации его действий по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку считает, что им совершено пособничество в сбыте наркотических средств.

Настаивает на необоснованном осуждении за сбыт наркотического средства массой 0, 17 г, изъятого при обыске 4 июня 2015 года по месту проживания "данные изъяты", ввиду отсутствия достоверных доказательств его причастности к этому преступлению. Ссылается на заключения экспертов N N от 26 марта 2015 года и N N от 29 апреля 2015 года, согласно которым вещества, изъятые у "данные изъяты" в ходе личного досмотра 24 марта 2015 года и в его жилище 4 июня 2015 года, не могли составлять единую массу, поскольку имеют расхождения по своему химическому составу.

Находит необоснованной квалификацию его действий по сбыту наркотика "данные изъяты" как оконченных преступлений, поскольку они не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам - приобретенные наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции при задержании и личном досмотре вышеуказанных лиц.

Кроме того, приводит доводы о несправедливости назначенного ему наказания в виде штрафа в размере 20000 рублей за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 174.1 УК РФ, ввиду его несоразмерности содеянному. Считает, что, поскольку своими действиями он причинил охраняемым законом интересам ущерб в размере 3000 рублей, то наказание в виде штрафа не может превышать данную сумму.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Анализ материалов уголовного дела показал, что виновность осужденного Осинцева А.В. в незаконном сбыте наркотических средств "данные изъяты" (в части сбыта наркотического средства смеси, в состав которой входит "данные изъяты"), ФИО4. и ФИО5 в крупном размере, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, установлена доказательствами, получившими надлежащую в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ оценку в приговоре. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд в приговоре привел мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Действиям осужденного, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, дана верная юридическая оценка.

Доводы жалобы осужденного о том, что действия, связанные со сбытом наркотических средств "данные изъяты" подлежали квалификации как неоконченное преступление, поскольку не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам ввиду изъятия наркотических средств сотрудниками полиции, являются несостоятельными. По настоящему уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, "проверочная закупка", не проводилось, наркотические средства были изъяты у приобретателей. Осинцевым А.В. были выполнены все необходимые действия по передаче приобретателям наркотических средств, в связи с чем, умысел на их сбыт был доведен им до конца.

Доводы жалобы в части оспаривания квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору опровергаются совокупностью подробно и детально приведенных в приговоре суда доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает, в частности, пояснениями самого Осинцева А.В, изложенными в явке с повинной, заключением эксперта N-15 от 16 октября 2015 года о выходе Осинцева А.В. до 17 августа 2015 года в социальной сети "Одноклассники" с логином " "данные изъяты"" и именем " "данные изъяты"", детализацией интернет-соединений, протоколом осмотра предметов - интернет-переписки между приобретателями наркотических средств и лицами в социальной сети под никами " "данные изъяты"" и " "данные изъяты"" (т. 1 л.д. 75-92), объективно свидетельствующих о совершении Осинцевым А.В, зарегистрированным в социальной сети "Одноклассники" под ник-неймом " "данные изъяты"", сбыта наркотических средств в соучастии с неустановленным лицом, зарегистрированным в той же социальной сети под ник-неймом " "данные изъяты"", путем распространения наркотических средств среди неопределенного круга приобретателей и распределения между собой дохода, полученного от незаконного сбыта наркотических средств.

С учетом установленных судом обстоятельств действия осужденного Осинцева А.В. правильно квалифицированы судом как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Объективная сторона совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей нашла свое подтверждение и осужденным не оспорена.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом кассационной инстанции установлены следующие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы жалобы Осинцева А.В. в части несогласия с осуждением за действия, связанные c незаконным сбытом наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное "данные изъяты", изъятого в ходе обыска по месту проживания ФИО6. 4 июня 2015 года.

Как следует из приговора, в период с 06 января 2015 года по 23 марта 2015 года Осинцев A.B. в группе по предварительному сговору c неизвестным лицом, заранее поместили "закладку" c упакованным в свертки из полимерного материала наркотическим средством - смесью, в состав которой входит производное "данные изъяты", на пятом кирпичном столбе забора дома "адрес".

24 марта 2015 года указанную "закладку" с наркотическим средством-смесью приобрел путем изъятия "данные изъяты" оплатив за нее предварительно 1000 рублей.

Таким образом, Осинцев А.B. в группе по предварительному сговору c неустановленным лицом незаконно сбыли "данные изъяты" два вида наркотического средства - смесь, в состав которой входит производное "данные изъяты", массой 0, 17 г в значительном размере, которое впоследствии было обнаружено и изъято y ФИО7. в ходе его личного досмотра и производства обыска по месту его фактического проживания.

Между тем, согласно справке о предварительном исследовании от 26 марта 2015 года и заключению эксперта N N от 29 апреля 2015 года масса вещества (смеси, в состав которой входит "данные изъяты"), изъятого в ходе личного досмотра "данные изъяты" 24 марта 2015 года, составила 0, 28 г.

В соответствии с заключением эксперта N N от 20 июня 2015 года масса вещества (смеси, в состав которой входит производное "данные изъяты"), изъятого из-под матраца кровати в ходе обыска, проведенного 4 июня 2015 года по месту фактического проживания "данные изъяты" составила 0, 17 г.

Таким образом, массу наркотического средства, изъятого по месту проживания "данные изъяты" суд в приговоре указал в большем размере, а массу наркотического средства, изъятого при его личном досмотре, указал в меньшем.

Доказательством незаконного сбыта Осинцевым А.В. "данные изъяты" наркотического средства, изъятого по месту жительства последнего, являются показания самого "данные изъяты" оглашенные в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, согласно которым приобретенный пакетик зеленого цвета с наркотическим веществом растительного происхождения (ромашка) по пути домой он разделил, отсыпав часть наркотика в пакетик из полимерного материала, оставшуюся часть оставил в первоначальной упаковке, а пакетик из полимерного материала спрятал дома под матрац кровати, после чего в подъезде дома "данные изъяты" употребил наркотическое средство, приобретенное в первоначальной упаковке, оставшуюся часть которого поместил в шапку, предварительно завернув в газету. Впоследствии был задержан там же сотрудниками полиции и доставлен в отдел полиции, где изъяли сверток с наркотиками, спустя некоторое время в ходе обыска у него в квартире была изъята оставшаяся часть наркотического средства, приобретенная им 24 марта 2015 года.

Таким образом, из содержания показаний свидетеля "данные изъяты" следует, что им был приобретен только один пакетик с наркотическим веществом, которое он поделил, отсыпав его часть в другой пакетик.

Однако, согласно вышеприведенным заключениям эксперта вещество, изъятое в ходе личного досмотра "данные изъяты" 24 марта 2015 года, и вещество, изъятое в ходе обыска, проведенного 4 июня 2015 года по месту фактического проживания "данные изъяты", отличны по своему химическому составу.

Оснований не доверять выводам в заключениях эксперта судом не установлено.

Изложенное свидетельствует о несоответствии показаний свидетеля "данные изъяты" в данной части заключениям экспертов, что порождает сомнения в обоснованности выводов суда о причастности Осинцева А.В. к незаконному сбыту наркотического средства, изъятого по месту жительства "данные изъяты" 4 июня 2015 года, которые судом устранены не были.

Других доказательств сбыта Осинцевым А.В. наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное "данные изъяты", в приговоре не приведено.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание требования ст. 14 УПК РФ о необходимости толкования всех неустранимых сомнений в пользу виновного лица, из осуждения Осинцева А.В. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению незаконный сбыт "данные изъяты" наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное "данные изъяты", массой 0, 28 г, в крупном размере.

При этом достоверность положенных в основу приговора доказательств сбыта Осинцевым А.В. "данные изъяты" наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное "данные изъяты", не вызывает сомнений. Пояснения свидетеля "данные изъяты" о приобретении этого наркотического средства, полученные после его задержания, согласуются с другими доказательствами, в соответствии с которыми одновременно (в один день) с указанной закладкой Осинцевым А.В. в группе с неустановленным лицом были размещены по тайникам закладки такого же наркотического средства.

Не соответствует положениям уголовного закона и правовая оценка действий Осинцева А.В. по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ, предложенная органом следствия и принятая судом.

Статьей 174.1 УК РФ предусмотрена ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенного лицом в результате совершения им преступлений, то есть за совершение финансовых операций и других сделок с указанными денежными средствами и имуществом.

Как следует из предъявленного органом следствия обвинения и приговора суда, данное преступление совершено при следующих обстоятельствах.

В период времени с 23 марта 2015 года по 27 марта 2015 года Осинцев А.В, действуя в пределах отведенной ему в составе преступной группы роли и имея умысел, направленный на легализацию (отмывание) денежных средств приобретенных в результате совершения им преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, единолично и без посвящения остальных членов преступной группы в свой преступный умысел, действовал согласно разработанной им схеме по обеспечению безопасной безналичной оплаты денежными средствами сбываемого им в составе преступной группы наркотического средства, которые в результате совершения Осинцевым A.B. c ними финансовых операций, a именно денежных переводов, обретали вид правомерно полученных для дальнейшего владения, пользования и распоряжения. При этом для сокрытия преступного источника поступления денежных средств и придания платежам правомерного вида Осинцев A.B. решилиспользовать электронные "Qiwi" кошельки в системе моментальных платежей " "данные изъяты"", соответствующие абонентскому номеру телефона "данные изъяты", оформленного на подставного лица, электронный счет в платежной системе ОАО " "данные изъяты"" оформленный на своего знакомого "данные изъяты", не имеющего отношения к незаконному обороту наркотических средств, a также банковскую карту ОАО " "данные изъяты"" N "данные изъяты", оформленную на его супругу Осинцеву A.Ю, не имеющую отношения к незаконному обороту наркотических средств, c целью придания денежным средствам правомерного вида владению, пользованию и распоряжению.

Осинцев A.B. планировал переводить денежные средства, полученные в результате совершения преступлений, c электронного " "данные изъяты"", соответствующего абонентскому номеру "данные изъяты", и c электронного счета в платежной системе ООО НКО " "данные изъяты"" на лицевой счет N "данные изъяты", открытый на имя "данные изъяты". в ОАО " "данные изъяты"", и в последующем снимать указанные денежные средства со счета, обеспечивая возможность их свободного оборота.

Осинцев A.B. имея умысел на легализацию (отмывание) денежных средств, полученных в результате совершения преступлений, связанных c незаконным оборотом наркотических средств, получил на счет электронного " "данные изъяты"" кошелька, соответствующего абонентскому номеру "данные изъяты", 23 марта 2015 года в 23:06 часов от "данные изъяты" денежные средства в сумме 1000 рублей, и 24 марта 2015 года в 11:18 часов денежные средства в сумме 1000 рублей от "данные изъяты", и на виртуальный счет в платежной системе ООО НКО " "данные изъяты"" N "данные изъяты" 24 марта 2015 года в 13:10 часов денежные средства в сумме 1000 рублей от "данные изъяты"

Достоверно зная, что денежные средства, поступившие на счет электронного " "данные изъяты"" и виртуальный счет ООО НКО " "данные изъяты"" добыты им преступным путем, в неустановленном месте г. Асбеста, используя неустановленный сотовый телефон, Осинцев A.B. перечислил на лицевой счет N "данные изъяты", открытый в ОАО " "данные изъяты"" на имя "данные изъяты". при следующих обстоятельствах: 25 марта 2015 года в 06:59 часов Осинцев A.B, используя объединенную систему моментальных платежей " "данные изъяты"" перевел со счета электронного " "данные изъяты"" кошелька, соответствующего абонентскому номеру "данные изъяты" на лицевой счет N "данные изъяты" денежные средства в сумме 5300 рублей, из которых 1000 рублей были получены от "данные изъяты" 1000 рублей - от "данные изъяты" в результате незаконного сбыта им наркотического средства. 26 марта 2015 года в терминале ОАО " "данные изъяты"", расположенном по адресу: "данные изъяты" Осинцев A.B. совершил финансовую операцию, a именно произвел снятие c лицевого счета N "данные изъяты" зарегистрированного на имя "данные изъяты", денежные средства в сумме 5300 рублей, включая денежные средства в сумме 2000 рублей, добытые в результате незаконного сбыта наркотического средства Ваганову "данные изъяты" и поступившие на лицевой счет.

25 марта 2015 года в 21:31 часов Осинцев A.B, используя платежную систему " "данные изъяты"" перевел c виртуального счета ООО НКО " "данные изъяты"" N "данные изъяты" на лицевой счет N "данные изъяты" денежные средства в сумме 5268 рублей (без вычета суммы комиссии), из которых 1000 рублей были получены от "данные изъяты" в результате незаконного сбыта им наркотического средства. 27 марта 2015 года в терминале ОАО " "данные изъяты" "данные изъяты"", расположенном по адресу: "данные изъяты", Осинцев A.B. совершил финансовую операцию, a именно произвел снятие c лицевого счета N "данные изъяты", зарегистрированного на имя "данные изъяты", денежные средства в сумме 3000 рублей, включая денежные средства в сумме 1000 рублей, добытые в результате незаконного сбыта наркотического средства "данные изъяты" и поступившие на лицевой счет.

B результате Осинцев A.B, используя лицевой счет N "данные изъяты", зарегистрированный в ОАО " "данные изъяты"" на имя его супруги "данные изъяты", легализовал денежные средства в сумме 3000 рублей, заведомо приобретенные преступным путем в результате незаконного сбыта наркотических средств.

Исходя из положений Федерального закона от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", под легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, понимается придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления.

Преступление, предусмотренное ст. 174.1 УК РФ, относится к сфере экономической деятельности и его необходимым элементом является цель вовлечения денежных средств и иного имущества, полученного в результате совершения преступления, в легальный экономический оборот. Для наличия данного состава преступления необходимы не просто финансовые операции и сделки с имуществом, полученным преступным путем, а действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, придание им видимости законности (внесение в уставный капитал организации, на банковский вклад, покупка активов, приносящих доход, покупка и последующая продажа товаров, имущества, выполнение работ, оказание услуг).

Именно этим легализация как уголовно наказуемое деяние отличается от основного преступления, совершаемого с использованием финансовых институтов, целью которых является конспирация как способ получения доходов.

Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в постановлении от 7 июля 2015 года N32 "О судебной практике по делам о легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем" распоряжение денежными средствами, полученными преступным путем, для личного потребления (приобретение продуктов питания, товаров первой необходимости, получение бытовых услуг и т.п.) не образует указанного состава преступления.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, и материалов уголовного дела следует, что Осинцев А.В. полученные от незаконного сбыта наркотических средств денежные средства с электронных счетов лишь перечислял на банковский счет его супруги "данные изъяты", которые впоследствии снял в терминале, что не относится к финансовым операциям и сделкам с денежными средствами или иным имуществом, приобретённым лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, за которые наступает уголовная ответственность по ст. 174.1 УК РФ. Какие-либо дальнейшие операции с переведёнными на банковские счета и снятыми денежными средствами материалы уголовного дела не содержат и Осинцеву А.В. не вменены.

Использование платежных систем и банковских счетов не опровергает данный вывод, поскольку конечной целью при этом было получение на руки денежных средств и их трата для личных нужд, в повседневной жизни.

Таким образом, в инкриминированных Осинцеву А.В. действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.174.1 УК РФ.

Приговор в данной части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Следовательно, наказание в виде штрафа подлежит исключению из наказания, назначенного по совокупности преступлений.

Все имеющие значение обстоятельства, в том числе и те, на которые содержатся ссылки в кассационной жалобе, при назначении наказания учтены судом в полной мере.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности суд правильно не усмотрел оснований для изменения категории их тяжести.

Вывод суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы реально должным образом мотивирован. При этом суд обоснованно исходил из целей наказания.

С учетом вносимых изменений подлежит смягчению наказание в виде лишения свободы, назначенное как по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Руководствуясь ч. 9 ст. 401.13, п. 6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 18 марта 2016 года в отношении ОСИНЦЕВА Андрея Владимировича в части осуждения по ч.1 ст.174.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ. Признать за Осинцевым А.В. в этой части право на реабилитацию.

В остальной части приговор изменить:

исключить из осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства - смеси, в состав которой входит производное "данные изъяты", массой 0, 28 г, в крупном размере.

Наказание, назначенное по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, смягчить до 11 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Осинцеву А.В. лишение свободы на срок 12 лет 6 месяцев в исправительном колонии строгого режима.

Исключить указание на назначение на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания в виде штрафа, со ссылкой на его исполнение самостоятельно.

В остальном тот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи