Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 24 апреля 2020 г. по делу N 7У-2788/2020[77-437/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Нарской М.Ю.

при секретаре Петровец А.А, с участием прокурора Филиппова А.П, осужденного Утева А.А, адвоката Шестериковой-Кашириной И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Утева А.А. о пересмотре приговора Кудымкарского городского суда Пермского края от 20 сентября 2019 года и апелляционного определения Пермского краевого суда от 14 ноября 2019 года в отношении

УТЕВА Алексея Александровича, родившегося "данные изъяты", судимого:

17 февраля 2006 года Юсьвинским районным судом Коми-Пермяцкого автономного округа по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 105 УК РФ, с применением ст.ст. 79, 70 УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (по приговору суда Коми-Пермяцкого автономного округа от 19 мая 2006 года, судимость по которому погашена), окончательно к 8 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освобожденного от отбывания наказания условно-досрочно постановлением Чусовского городского суда Пермского края от 27 октября 2011 года. Постановлением Юсьвинского районного суда от 27 мая 2013 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением от 24 июля 2013 года) условно-досрочное освобождение отменено, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима, откуда освобожден 14 января 2016 года по отбытии срока наказания, осужденного по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 20 сентября 2019 года, с зачётом в него в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 20 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденного Утева А.А. и адвоката Шестериковой-Кашириной И.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Филиппова А.П, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Утев А.А. признан виновным и осужден за совершение 20 декабря 2018 года на территории Юсьвинского района Пермского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре, тайного хищения денежных средств "данные изъяты" с его банковского счета.

В кассационной жалобе осужденный не соглашается с состоявшимися судебными решениями, поскольку органами предварительного следствия и судом его действия квалифицированы неверно. Полагает, что совершенное им деяние образует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, так как у них с потерпевшим сложились дружеские отношения, последний, доверяя ему, передал свой телефон и сообщил код его разблокировки, тем самым он предоставил ему доступ к находившимся на банковском счете денежным средствам, соответственно, деньги он похитил путем открытого доступа с использованием доверия потерпевшего. Обращает внимание, что при первой же возможности вернул "данные изъяты" похищенные у него денежные средства. С учетом изложенного просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение.

От первого заместителя прокурора края Черкасова В.А. поступили возражения, в которых он указывает на необоснованность доводов кассационной жалобы осужденного, находя обжалуемый приговор законным и обоснованным. Действия осужденного судом квалифицированы верно, оснований для их иной правовой оценки не имеется.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Выводы о виновности осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются законными и обоснованными, поскольку подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании: показаниями самого Утева А.А. и потерпевшего "данные изъяты", свидетелей "данные изъяты" протоколами выемки и осмотра сотового телефона потерпевшего, детализацией входящих и исходящих смс-сообщений, справками о движении денежных средств по картам Сбербанка, отчетом по кредитной карте потерпевшего и другими, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все исследованные и положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований УПК РФ, они обоснованно признаны судом достоверными, относимыми и допустимыми, а в своей совокупности достаточными.

Действия Утева А.А. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицированы верно. Его доводы об обратном являются необоснованными.

В соответствии с требованиями УК РФ, разъясненными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Таких обстоятельств судом не установлено.

Так, из показаний потерпевшего и осужденного следует, что, имея действительные намерения взять в долг у потерпевшего "данные изъяты" 300 рублей, Утев А.А. обратился к нему с соответствующей просьбой, на что тот ответил согласием. Для этого "данные изъяты" передал осужденному свой сотовый телефон, чтобы он с его помощью перевел указанную сумму, находящуюся на банковском счете, на банковскую карту его жены, что Утев и сделал с согласия потерпевшего. Уже после осуществления перевода Утев А.А. проверил баланс карты "данные изъяты" и, поскольку остаток был большой, решилпохитить с его счета 4 000 рублей, в связи с чем перевел их на свою сим-карту, ничего не сказав последнему.

Изложенное свидетельствует о том, что осужденный втайне от потерпевшего похитил денежные средства, т.е. совершил кражу. Поскольку денежные средства похищены им с банковского счета "данные изъяты" то в действиях Утева А.А. наличествует квалифицирующий признак, предусмотренный п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что сотовый телефон, код его разблокировки и доступ к денежным средствам, находящимся на его счету, потерпевший предоставил ему в силу того, что полностью доверял, не являются основанием для иной юридической оценки его действий, поскольку согласно указанному выше постановлению Пленума Верховного Суда РФ, даже в случаях, когда лицо похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты (например, персональными данными владельца, данными платежной карты, контрольной информацией, паролями), переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием, его действия квалифицируются как кража, а не как мошенничество.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, все данные о личности осужденного, известные на момент постановления приговора, а также влияние назначенного наказания на исправление Утева А.А. и на условия жизни его семьи.

Признал и в полной мере принял во внимание суд и смягчающие наказание обстоятельства, перечисленные в приговоре.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом первой инстанции при назначении наказания, не установлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан, рецидив преступлений, поскольку 17.02.2006 г. Утев А.А. был осужден за совершение умышленного особо тяжкого преступления, судимость за которое не снята и не погашена.

При определении вида наказания, суд пришел к верному выводу о необходимости назначения лишения свободы, несмотря на наличие в санкции ч. 3 ст. 158 УК РФ более мягких видов наказаний.

Данный вывод полностью соответствует п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которому в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, судом первой инстанции обоснованно не установлено. Оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ не усматривается, в связи с чем срок наказания обоснованно определен с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ, оснований для его смягчения не имеется.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Между тем, исходя из ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, в связи с чем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора указывается фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства и иные данные о личности, имеющие значение по делу, в частности сведения об имеющихся у него судимостях.

Порядок погашения судимостей определен ст. 86 УК РФ.

По смыслу закона после отбытия окончательного наказания сроки погашения судимости исчисляются по каждому преступлению отдельно, в том числе при назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.

В соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Указанные требования судом первой инстанции не соблюдены, поскольку во вводной части приговора в качестве самостоятельной указана судимость по приговору от 19 мая 2006 года, которая является погашенной.

Так, указанным приговором Утев А.А. был осужден за преступление небольшой тяжести, предусмотренное ч. 2 ст. 297 УК РФ, к 1 году исправительных работ с удержанием ежемесячно 20 % заработка в доход государства.

Таким образом, в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость за указанное преступление погашается по истечении одного года после отбытия.

Из материалов уголовного дела видно, что наказание, в том числе за указанное преступление, осужденным отбыто 14 января 2016 года (т. 1 л.д. 147), соответственно, судимость по приговору от 19 мая 2006 года на момент совершения преступления 20 декабря 2018 года, за которое Утев А.А. осужден обжалуемым приговором, являлась погашенной, в связи с чем указывать на нее как на самостоятельную оснований не имелось, поэтому она подлежит исключению из вводных частей приговора и апелляционного определения.

Вместе с тем внесение указанного изменения не влияет на объем предъявленного осужденному обвинения, на наличие в его действиях рецидива, а также на вид и размер назначенного наказания, в связи с чем само по себе смягчение наказания не влечет.

В остальной части указанные судебные решения отмене или изменению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кудымкарского городского суда Пермского края от 20 сентября 2019 года и апелляционное определение Пермского краевого суда от 14 ноября 2019 года в отношении УТЕВА Алексея Александровича изменить:

- исключить из их вводных частей указание на судимость по приговору суда Коми-Пермяцкого автономного округа от 19 мая 2006 года по ч. 2 ст. 297 УК РФ.

В остальной части эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи