Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 мая 2020 г. по делу N 7У-3913/2020[77-653/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при секретаре Печёнкиной Н.П, с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, адвоката Занько А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Занько А.А. в интересах осужденного Кравченко С.А. о пересмотре приговора Калининского районного суда г. Тюмени от 22 июля 2019 года и апелляционного определения Тюменского областного суда от 12 ноября 2019 года в отношении

КРАВЧЕНКО Сергея Александровича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере двукратной суммы взятки 1 200 000 рублей в доход государства.

Мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 22 июля 2019 года, с зачетом в него:

в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) времени нахождения осужденного под домашним арестом по данному делу со 02 июля 2018 года по 21 июля 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы;

в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) время содержания осужденного под стражей по данному делу с 22 июля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением от 12 ноября 2019 года приговор изменен:

из его описательно-мотивировочной части исключена ссылка на доказательство, содержащееся в т. 2 л.д. 94-107;

срок отбывания наказания исчислен с 22 июля 2019 года, с зачетом в него времени содержания под домашним арестом в период со 2 июля 2018 года до 12 ноября 2019 года из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления адвоката Занько А.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Дарьенко Л.Ю, просившую судебные акты изменить, судебная коллегия

установила:

Кравченко С.А. признан виновным и осужден за получение 28 июня 2018 года в Калининском районе г. Тюмени взятки в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Занько А.А. не соглашается с судебными актами.

В обоснование указывает, что инкриминированное Кравченко С.А. преступление могло быть совершено только с прямым умыслом, который фактически у осужденного отсутствовал.

Из показаний его подзащитного, свидетелей "данные изъяты" в ходе судебного разбирательства установлено, что спорная сделка была выгодна для банка (в том числе учитывая, что иск АО " "данные изъяты"" к ООО "Козловское", поданный в суд, до настоящего времени не разрешен); совершение сделки было одобрено головным офисом; иные кредиторы, готовые выкупить долг ООО "Козловское", отсутствовали.

Утверждения суда о даче Кравченко С.А. советов и указаний "данные изъяты" относительно заключения договора не подтверждаются исследованными судом доказательствами.

Кроме того, суд первой инстанции в нарушение принципа состязательности сторон не отразил в приговоре противоречивые обстоятельства; показания допрошенных лиц изложены усечено либо не вполне достоверно.

Анализируя показания свидетелей "данные изъяты" и осужденного "данные изъяты" с приведением их подробного содержания, обращает внимание, что "данные изъяты" при встрече в кафе "Грузинка" не говорил о том, что бонус в размере 1 000 000 рублей за содействие в совершении спорной сделки предназначался именно его подзащитному, который в свою очередь не давал согласия на получение взятки и не указывал на необходимость подискивания третьего лица. Кравченко С.А. признан виновным в действиях, которые он не только не совершал, но и в силу должностных обязанностей не мог совершить.

Настаивает на неосведомленности осужденного относительно содержимого пакета, оставленного в его автомобиле "данные изъяты" утверждая, что, обнаружив деньги, Кравченко С.А. действовал бы в соответствии с требованиями закона и уведомил службу безопасности банка о получении денег, но не смог этого сделать по объективным причинам, так как был задержан.

При проверке приговора судом апелляционной инстанции также были допущены нарушения. Так, суд второй инстанции, приняв решение об исключении из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на т. 2 л.д. 94-107 - как на доказательство, фактически этого не сделал. Выводы о том, что денежные средства в размере 600 000 рублей являются взяткой, основаны на показаниях "данные изъяты" ходе предварительного следствия, исключенных из числа доказательств, самой же судебной коллегией.

Выводы апелляционного определения о неоднократности встреч Кравченко С.А. и "данные изъяты" в ходе которых они обсуждали условия и процедуру сделки, а также сумму вознаграждения осужденного не соответствуют исследованным доказательствам, поскольку до задержания осужденный и свидетель встречались единожды - 25 мая 2018 года в кафе "Грузинка".

Кроме того, суд апелляционной инстанции, указав о причинение Кравченко С.А. финансового ущерба банку, ухудшил положение осужденного.

С учетом изложенного считает, что в действиях Кравченко С.А. отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, а обжалуемые судебные акты в отношении него подлежат отмене с прекращением производства по уголовному делу.

От государственного обвинителя Чернова Н.А. поступили возражения, в которых он указывает на надуманность и несостоятельность доводов кассационной жалобы адвоката, поскольку они прямо опровергаются исследованными судом доказательствами, в связи с чем судебные решения подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены судебных решений в кассационном порядке являются не любые нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, а только существенные, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по изложенным в кассационной жалобе доводам не установлено.

Выводы суда о виновности Кравченко С.А, в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, являются законными и обоснованными, а доводы о его невиновности, приводимые суду, в том числе о том, что сделка была рядовой для банка, Кравченко С.А. не мог повлиять на ее заключение, не совершал никаких действий в пользу взяткодателя "данные изъяты" не придал никакого значения его упоминанию о бонусе в один миллион рублей, поскольку клиенты постоянно намекают на благодарности, не знал, что последним в автомобиле ему были переданы денежные средства, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, согласно показаниям, данным Кравченко С.А. в ходе следствия, на момент его вступления в должность директора Тюменского филиала АО " "данные изъяты" в 2017 году у ООО " "данные изъяты"" еще с 2014 года оставался просроченный долг перед банком в размере около 21 000 000 рублей, работники Филиала банка этот вопрос урегулировать не могли. В начале 2018 года банк обратился в суд с иском о взыскании этого дога и обращении взыскания на залоговое имущество. 23 мая 2018 года ему позвонил учредитель указанного ООО "данные изъяты" и попросил о встрече, которая состоялась в кафе 25 мая 2018 года. В ходе разговора они обсуждали вопрос заключения мирового соглашения, но "данные изъяты" пояснил, что не в состоянии оплатить такой долг, предложив ему заключить договор переуступки долга физическому лицу "данные изъяты" за 30 % от общей суммы долга - около 7 000 000 рублей. При этом "данные изъяты" пояснил, что при его согласии на такое условие и непротиводействие с его стороны как директора Филиала, он получит 1 000 000 рублей. Данное предложение было выгодно для банка, в связи с чем он сообщил, что рассмотрит его. При этом инвестор по документам не должен быть связан с кредитором, в данном случае он прекрасно понимал и знал, что инвестор это человек "данные изъяты" следовательно, последний был заинтересован, чтобы договор был заключен именно с ним, а не с кем-то иным. Его способствование в указанной сделке состояло в том, что он дал устное указание "данные изъяты" о рассмотрении варианта заключения договора с "данные изъяты" поскольку "данные изъяты" пообещал за это ему передать 1 000 000 рублей. После того, как такая возможность была проверена и одобрена всеми отделами банка, принято решение о возможном заключении договора, который был заключен 28 июня 2018 года.

После подписания договора по предложению "данные изъяты" он встретился с последним, поскольку тот должен был передать ему ранее оговоренную "благодарность" в виде денежных средств в размере 1 000 000 рублей за содействие в заключении этого договора. Во время встречи в его автомобиле "данные изъяты" достал пакет и положил его на консоль между сиденьями, пояснив, что там половина "благодарности". Он понял, что там деньги, о которых они ранее договаривались во время встречи в кафе, о его "благодарности" за содействие в заключении договора. Из дальнейшего разговора с "данные изъяты" следовало, что вторая половина "благодарности" будет передана ему при передаче полного пакета документов по сделке.

Указанные показания были тщательно проверены и нашли свое подтверждение показаниями "данные изъяты" (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции), данными суду, согласно которым в марте-апреле 2018 года в отделении " "данные изъяты"" он встречался с Кравченко С.А. в его кабинете в присутствии юристов и сотрудников банка, где они обсуждали заключение мирового соглашения, что было не выгодно, поскольку ООО " "данные изъяты"" не имело возможности погасить текущий долг. В мае 2018 года он решилобсудить вопрос о возможности продажи долга инвестору, что они сделали с Кравченко С.А. во время обеда в кафе, где он предложил последнему продать долг за 7 000 000 рублей, поскольку только такую сумму они могли найти, хотя Кравченко С.А. сообщал, что нужно 10 - 11 000 000, т.е. 50 % от долга. Кроме того, по словам последнего продажу долга решает кредитный комитет, если он уступит, то возможно они уступят этот долг. Далее он озвучил Кравченко С.А, что "может еще 1 000 000 рублей бонусом, если сделка пройдет", подразумевая, что это будет благодарность для Кравченко С.А. 28 июня 2018 года сделка состоялась, о чем Кравченко С.А. написал ему СМС-сообщение. 29 июня 2018 года он улетал, поэтому 28 июня 2018 года заехал в банк и снял деньги. В этот же вечер, встретившись с Кравченко С.А, сел в его машину, где передал 600 000 рублей, положив их в пакете между сиденьями, сказав, что это ему и здесь 600. При этом со стороны Кравченко С.А. какого-либо возмущения не было, вернуть ему пакет с деньгами он не пытался. Также он спросил про документы, которые еще не были переданы им, в связи с чем тот позвонил "данные изъяты" и уточнил, что раньше чем через месяц их забрать не получится.

Указанные деньги он передал Кравченко С.А, потому что без него и его команды никакая сделка не проходит, а также за то, что сделка прошла быстро. В ходе следствия он сообщал о том, что деньги были переданы за содействие, поскольку сотрудники банка его сразу предупредили, что процесс пойдет, только если директор даст согласие.

Показания Кравченко С.А. и "данные изъяты" подтверждаются результатами ОРМ, в том числе стенограммами разговоров, согласно которым 25 мая 2018 года Кравченко С.А. разъясняет "данные изъяты" какие лица могут выступать в качестве покупателей долга, указывает о том, что уступка в банке осуществляется с дисконтом в 50 %, на что "данные изъяты" заявляет, что рассчитывал примерно на третью часть - на 7 000 000 рублей и 1 000 000 рублей в качестве отдельного бонуса, если это нужно для решения вопроса. Кравченко С.А. сообщает: "Давай посмотрим, что можно сделать", в дальнейшем указывает, что "... разберется, прозондирует почву... какие варианты, какие противодействия... ", заверяет "данные изъяты" что поработает и свяжется с ним. В дальнейшем Кравченко С.А. и "данные изъяты" неоднократно связываются, осужденный дает ему указания, какие действия необходимо совершить новому кредитору для заключения сделки.

Из содержанием иных телефонных переговоров Кравченко С.А. (в том числе в т. 1 л.д. 86, 96, 97, 98, 100, 101) следует, что он торопит "данные изъяты" с организацией кредитного комитета для решения данного вопроса; на сообщение последнего, что такая сделка "шита белыми нитками", настаивает на закрытии долгов "данные изъяты" по этой схеме, указывая, что, если для этого нужно повлиять на какие-то службы, вызвать к нему кого-либо на ковер - сделать это; лично звонит лицу, занимающемуся проведением оценки ООО " "данные изъяты"", с целью ускорить ее получение.

Согласно показаниям "данные изъяты" занимавшего должность начальника службы по работе с проблемными активами, данными в ходе следствия, работу их службы курировал непосредственно Кравченко С.А, который как директор Филиала, а также председатель кредитного комитета мог повлиять на решение, принятое этим комитетом, мог снять данный вопрос с повестки дня без объяснения причин. С его мнением должны считаться подчиненные работники даже в случае несогласия с ним; по своему усмотрению он мог вернуть материалы для более тщательной проверки. Непосредственно ему Кравченко С.А. давал указания о скорейшем оформлении всех необходимых документов ООО " "данные изъяты"". При желании банк мог отказать "данные изъяты" в праве переуступки долга только по основанию аффилированности - без объяснения причин.

Из показаний свидетеля "данные изъяты" следует, что вопросы по сделкам в их банке за деньги или какую-либо благодарность не решаются.

Согласно протоколу обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 28 июня 2018 года деньги в размере 600 000 рублей, оставленные "данные изъяты" в автомобиле Кравченко С.А, обнаружены в портфеле последнего.

Эти и другие доказательства, исследованные в судебном заседании, проверены судом и получили надлежащую оценку с привидением в приговоре мотивов, по которым он принял одни доказательства, признав их относимыми, допустимыми и достоверными, и отверг другие.

Изложенные выводы полностью разделяются судом кассационной инстанции, поскольку они основаны на правильном применении УПК РФ и материалах уголовного дела.

Никаких оснований признавать доказательства, представленные стороной обвинения, полученными с нарушением требований ст. 75 УПК РФ, у суда не имелось.

Надлежащим образом проверены судом первой инстанции и доводы о незаконности возбуждения уголовного дела, которые своего подтверждения не нашли, в связи с чем обоснованно отвергнуты.

Вопреки доводам кассационной жалобы искажения показаний свидетелей при их приведении в приговоре судом не допущено.

Даже с учетом исключенных из приговора показаний свидетеля "данные изъяты" данных в ходе следствия, оставшаяся совокупность доказательств являлась достаточной для разрешения уголовного дела и правильного установления фактических обстоятельств содеянного Кравченко С.А.

При этом аргументы о том, что только в исключенных показаниях "данные изъяты" сообщал о передаче Кравченко С.А. в качестве взятки 600 000 рублей, опровергаются содержанием протокола судебного заседания, согласно которому об этом же он сообщал и суду непосредственно.

По смыслу ст. 290 УК РФ одной из форм получения взятки является получение должностным лицом денег за совершение входящих в его служебные полномочия действий (бездействие) в пользу взяткодателя, способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению указанных действий (бездействию).

При таких обстоятельствах доводы о том, что сделка была выгодна для банка, ее совершение одобрено головным офисом, не являлись основанием для вынесения оправдательного приговора.

Указанные обстоятельства не давали осужденному права на незаконное получение денежных средств от "данные изъяты" даже в качестве благодарности.

При этом под входящими в служебные полномочия действиями (бездействием) должностного лица понимаются такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции. Способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе.

Наличие указанных обстоятельств судом установлено на основании вышеизложенных и других доказательств, приведенных в приговоре, в том числе должностной инструкции осужденного.

При этом, обосновывая вывод о наличии в действиях Кравченко С.А. состава указанного преступления, суд верно исходил из того, что ответственность за получение взятки наступает независимо от времени ее получения должностным лицом - до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки.

В соответствии с примечанием к ст. 290 УК РФ сумма взятки, превышающая 150 000 рублей, признается крупным размером.

С учетом изложенного, в действиях Кравченко С.А. наличествует состав преступления, предусмотренного п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, в связи с чем он обоснованно признан виновным и осужден. Никаких правовых оснований для его оправдания у судов первой и апелляционной инстанций не имелось.

Требования ст. 14 УПК РФ судом не нарушены. Напротив, толкуя все сомнения в пользу осужденного, суд исключил часть объема предъявленного ему обвинения, как не нашедшего своего подтверждения в судебном заседании, что стороной обвинения не оспорено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, выводы, содержащиеся в апелляционном определении, в том числе относительно причинения Кравченко С.А. финансового ущерба банку, не могут свидетельствовать об ухудшении положения осужденного или ином существенном нарушении требований УПК РФ и УК РФ, повлиявших на исход дела, поскольку объем действий, за совершение которых он осужден, установлен приговором при описании преступного деяния, признанных судом доказанным, в которое никаких изменений не вносилось, наказание не усиливалось.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

При назначении Кравченко С.А. наказания судом в полной мере были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных при назначении наказания, не установлено. Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ судом применены.

Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения Кравченко С.А. наказания исключительно в виде лишения свободы, несмотря на наличие альтернативного вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ, равно как и отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, полностью разделяются судом кассационной инстанции.

С учетом всех положительных данных о личности осужденного, наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения ему дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Также обоснованными суд кассационной инстанции считает выводы суда о наличии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и назначении наказания в виде лишения свободы ниже низшего предела.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Так, из приговора видно, что Кравченко С.А. вину в совершении преступления не признал, что является его конституционным правом, соответственно, не должно учитываться в качестве обстоятельства, влияющего на определение наказания, и не может ухудшать его положение.

Вопреки этому при назначении наказания суд учел отношение осужденного к содеянному.

Помимо этого суд указал на учет при назначении наказания на значимость обязанностей, которые были нарушены, а также на характер и тяжесть причиненного вреда. Между тем такие обстоятельства судом не установлены и в приговоре не приведены. Мотивы и цели совершения преступления являются его элементами, сами по себе не могли быть повторно учтены при назначении наказания.

Кроме того, судом допущены существенные противоречия, поскольку, определяя срок и вид основного наказания, сначала указал на продолжительность преступных действий, а, применяя ст. 64 УК РФ, напротив, пришел к выводу об их непродолжительности.

В соответствии с УК РФ при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указывать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Дополнительное наказание в виде штрафа предусмотрено санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ в качестве факультативного.

Назначая этот вид дополнительного наказания, суд мотивировал свое решение только ссылкой на коррупционную направленность и повышенную степень общественной опасности содеянного.

Между тем само по себе отнесение преступления к категории коррупционных не является безусловным основанием для назначения дополнительного наказания в виде штрафа, поскольку фактически такая направленность уже оценена в диспозиции ст. 290 УК РФ, с ее учетом законодателем установлена санкция.

Выводов о том, почему суд пришел к выводу о повышенной общественной опасности совершенного преступления, в приговоре не приведено.

Изложенное свидетельствует о том, что судом решение о назначении дополнительного наказания надлежаще необосновано и немотивировано.

Более того, согласно ч. 3 ст. 46 УК РФ размер штрафа определяется не только с учетом тяжести совершенного преступления, но и имущественного положения осужденного и его семьи, возможности получения им заработной платы или иного дохода.

Определяя размер штрафа, назначенного Кравченко С.А, суд в приговоре оценки указанным обстоятельствам не дал.

С учетом изложенного применение дополнительного наказания нельзя признать законным и обоснованным.

Допущенные судом нарушения при назначении осужденному наказания подпадают под критерии существенных и в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основанием для изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

При этом поскольку решение суда первой инстанции о сохранении ареста на имущество осужденного - автомобиль "LIFAN X 70" 2018 года выпуска черного цвета с государственным регистрационным знаком "данные изъяты", идентификационный номер (VIN) "данные изъяты", номер (прицепа) "данные изъяты", и обращение на него взыскания было обусловлено назначением дополнительного наказания в виде штрафа, которое исключается, то в этой части в приговор также подлежит изменению путем снятия такого ареста.

Вместе с тем, несмотря на вносимые изменения, суд кассационной инстанции не находит оснований для назначения иного вида наказания, нежели лишение свободы, поскольку только оно в полной мере будет способствовать достижению целей, предусмотренных ст. 43 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления оснований для изменения категории преступления не имеется.

Обстоятельства совершенного преступления и данные о личности осужденного свидетельствуют о том, что его исправление без реального отбывания наказания невозможно, в связи с чем положения ст. 73 УК РФ применению не подлежат.

Каких-либо иных существенных нарушений требований УПК РФ и УК РФ, повлиявших на исход дела и в этой связи влекущих безусловную отмену или изменение судебных решений в остальной части, суд кассационной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 22 июля 2019 года и апелляционное определение Тюменского областного суда от 12 ноября 2019 года в отношении КРАВЧЕНКО Сергея Александровича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о назначении наказания указание суда на учет "содержания мотивов и целей, значимости обязанностей, которые были нарушены, характера и тяжести причиненного вреда, продолжительность преступных действий";

смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное с применением ст. 64 УК РФ, до 3 лет 10 месяцев;

исключить назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере двукратной суммы взятки 1 200 000 рублей в доход государства;

снять арест, наложенный на принадлежащий Кравченко С.А. автомобиль "LIFAN X 70" 2018 года выпуска черного цвета с государственным регистрационным знаком "данные изъяты" идентификационный номер (VIN) "данные изъяты", номер (прицепа) "данные изъяты"

В остальной части эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи