Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09 сентября 2020 г. по делу N 7У-7819/2020[77-1526/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н, судей Завьялова А.В, Фархутдиновой Н.М.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденного Аминова Р.С. (в режиме видеоконференц-связи), его защитника - адвоката Оверченко Г.А.

при ведении протокола секретарем Печенкиной Н.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Аминова Р.С. на приговор Калининского районного суда г.Тюмени от 4 февраля 2020 года и апелляционное постановление Тюменского областного суда от 12 мая 2020 года, в соответствии с которыми

Аминов Рустам Саирович, родившийся "данные изъяты" года в "данные изъяты", судимый:

7 февраля 2014 года Березовским районным судом ХМАО-Югры по ч. 1 ст. 131 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

20 января 2015 года Ханты-Мансийским районным судом Тюменской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, с применением ст. 70 УК РФ (приговор от 7 февраля 2014 года) к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожденный 16 февраля 2018 года по отбытии наказания;

23 июля 2018 года Березовским районным судом ХМАО-Югры по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год; постановлением Ленинского районного суда г. Тюмени от 9 августа 2019 года условное осуждение отменено, осужденный направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима, задержан 19 августа 2019 года; неотбытый срок на момент заключения под стражу по настоящему делу составляет 7 месяцев 9 дней;

9 октября 2019 года Ленинским районным судом г. Тюмени по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 4 месяца.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Березовского районного суда ХМАО-Югры от 23 июля 2018 года и по совокупности приговоров назначено лишение свободы на срок 2 года 10 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Ленинского районного суда г. Тюмени от 9 октября 2019 года, окончательно Аминову Р.С. назначено лишение свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Аминова Р.С. под стражей с 26 сентября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Судом апелляционной инстанции приговор изменен:

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному за преступление в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Березовского районного суда ХМАО-Югры от 23 июля 2018 года и назначено лишение свободы на срок 2 года 5 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Ленинского районного суда г. Тюмени от 9 октября 2019 года, окончательно Аминову Р.С. назначено лишение свободы на срок 2 года 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Начало срока наказания постановлено исчислять с 12 мая 2020 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Аминова Р.С. под стражей с 12 сентября 2019 года до 12 мая 2020 года зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Зайдуллиной А.Н. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы; выступление осужденного и адвоката, поддержавших жалобу; мнение прокурора, не согласившегося с доводами кассационной жалобы и просившего об изменении судебных решений в части исключения доказательства, судебная коллегия

установила:

Аминов Р.С. признан виновным и осужден за открытое хищение у ФИО1, "данные изъяты" года рождения, телефона стоимостью 10 750 рублей.

Преступление совершено 29 марта 2019 года около 14.00 часов в г. Тюмени.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней Аминов Р.С. указывает, что осужден необоснованно, вина его ничем, кроме показаний малолетнего потерпевшего, не доказана. Утверждает, что нашел телефон, и это мог подтвердить свидетель ФИО2, в вызове и допросе которого суд ему отказал. Осужденный полагает, что дознание проведено неполно, с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, в том числе с нарушением его права на защиту. Просит судебные акты отменить.

Одновременно Аминов Р.С. оспаривает приговор в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым. Указывает на неправильное исчисление срока наказания с 12 сентября 2019 года, тогда как он был задержан 19 августа 2019 года.

В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора Калининского административного округа Кирюхина И.Г. указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены состоявшихся в отношении Аминова Р.С. судебных решений.

Аминов Р.С. изобличен в преступлении показаниями потерпевшего ФИО3, его законного представителя ФИО4, также признанного потерпевшим.

Как видно из показаний потерпевших, после обращения в полицию ФИО5 при просмотре фотоучета указал на фотографию Аминова Р.С, признав в нем лицо, совершившее в отношении него преступление. На следующий день в отделе полиции он в коридоре увидел Аминова Р.С. и вновь узнал его.

Оснований полагать, что малолетний ФИО6 оговаривает Аминова Р.С, не имеется, поскольку причин для этого у него нет, до происшедшего он с ним не был знаком. Также не имеется оснований считать, что потерпевший, опознавая в Аминове Р.С. преступника, добросовестно заблуждается, учитывая возможности запоминания в его возрасте, и то, что до отобрания у потерпевшего телефона Аминов Р.С. общался с ним определенное время.

Помимо показаний потерпевших на виновность осужденного указывает факт изъятия у него телефона, принадлежащего ФИО7

Кроме того, в ходе дознания осужденный признавал вину в преступлении. Его показания в качестве подозреваемого согласуются с показаниями потерпевшего ФИО8 Содержание этих показаний, в которых Аминов Р.С. подробно рассказывает не только об обстоятельствах преступления, но и о своем семейном положении, месте жительства, образе жизни, занятиях, об отношениях со своим родственником Хромовым В, времяпровождении в день преступления до его совершения и после, не позволяет усомниться в том, что показания записаны со слов Аминова Р.С.

Совокупность данных доказательств и доказательств, подтверждающих факт нахождения у осужденного похищенного телефона, является достаточной для вывода о виновности Аминова Р.С. в преступлении, предусмотренном ч.1 ст.161 УК РФ. Непроведение следственного эксперимента, очных ставок, медицинского освидетельствования, на что ссылается осужденный, не влияет на данный вывод и не может свидетельствовать о неполноте дознания.

Доводы осужденного о том, что в ходе дознания он допрашивался в отсутствие адвоката, а малолетний потерпевший - в отсутствие педагога, проверялись судом и не нашли своего подтверждения. В судебном заседании были допрошены дознаватель ФИО9 проводившая расследование, педагог ФИО11 присутствовавшая при допросе ФИО10 они опровергли эти утверждения осужденного. Данные доводы противоречат протоколам допросов, по поводу которых Аминов Р.С. при ознакомлении с материалами дела не делал никаких замечаний. При этом ссылки осужденного на то, что дознаватель ФИО12 показала суду об отсутствии адвоката, необоснованны, поскольку данный дознаватель допрос Аминова Р.С. и другие следственные действия с его участием не осуществляла, она знакомила его с материалами уголовного дела при выполнении требований ст.217 УПК РФ, когда Аминов Р.С. заявил об ознакомлении с делом отдельно от адвоката.

Согласно протоколу допроса Аминова Р.С. в качестве подозреваемого, ему разъяснялись права подозреваемого, которые подробно изложены в протоколе, что подтверждено его подписью.

Заявляя в кассационной жалобе о том, что орган следствия не представил суду видеозапись с места преступления, на которой запечатлен не он, а иное лицо, совершившее преступление, малолетний потерпевший допрашивался на следующий день после преступления и в отсутствие педагога, телефон был изъят не при его личном досмотре, а по месту его проживания, в ходе дознания произошла замена телефона, потерпевший подтвердил, что Аминов Р.С. нашел телефон и намеревался вернуть его, осужденный искажает фактические обстоятельства дела.

Видеозапись с места преступления не изымалась. Данных о наличии там видеокамеры протокол осмотра места происшествия, другие материалы уголовного дела не содержат.

Потерпевший ФИО13 в указанное осужденным время не допрашивался. В этот день был проведен допрос потерпевшего ФИО14

Как пояснил потерпевший ФИО15 узнав от сына о хищении телефона, он позвонил на номер этого телефона. Ответивший на звонок мужчина сказал, что вернет телефон за вознаграждение. ФИО16 перевел деньги на счет названной ему банковской карты, однако мужчина под разными предлогами уклонялся от встречи.

То обстоятельство, что Аминов Р.С. сказал позвонившему ФИО17 что нашел телефон, не ставит под сомнение доказательства, указывающие на совершение Аминовым Р.С. открытого хищения телефона.

Протоколы следственных действий, в которых зафиксированы обстоятельства изъятия телефона, его осмотра, выемки у лица, изъявшего телефон, признании телефона вещественным доказательством, а также расписка потерпевшего ФИО18. о его получении от сотрудников полиции не содержат противоречий относительно марки, внешнего вида телефона, его идентификационных номеров.

Доводы осужденного об изъятии телефона по месту его проживания проверены судом и опровергнуты как протоколами досмотра и изъятия, подписанными понятыми и самим Аминовым Р.С, так и показаниями свидетелей ФИО20

Решения судов по ходатайству Аминова Р.С. о вызове и допросе ФИО19 приняты в соответствии со ст.271 УПК РФ. С учетом наличия совокупности указанных доказательств, обязательного допроса данного лица не требовалось.

Таким образом, доводы кассационной жалобы являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Между тем усматриваются основания для внесения в приговор и апелляционное определение изменения.

Из числа доказательств подлежат исключению показания свидетеля ФИО21 в части обстоятельств, ставших ему известными со слов осужденного, а именно признание Аминовым Р.С. факта похищения им телефона, поскольку эти показания ФИО22 являющегося оперативным уполномоченным полиции и допрошенным в качестве свидетеля, восполняют данные ему Аминовым Р.С. объяснения в отсутствие адвоката, без разъяснения прав. Поэтому показания свидетеля Южакова А.В. в указанной части, с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в его определениях от 6 февраля 2004 года N 44-О, от 19 июня 2012 года N 1068-О, следует признать недопустимым доказательством.

Исключение этого доказательства не влияет на доказанность вины Аминова Р.С. Остальные доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследованы и проверены судом с соблюдением принципов равноправия и состязательности сторон, оценены в приговоре по правилам ст.88 УПК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона. Все предусмотренные законом обстоятельства учтены. Назначенное наказание соразмерно содеянному и данным о личности виновного.

С явкой с повинной Аминов Р.С. не обращался и протокол явки с повинной в деле отсутствует. Аминов Р.С. был задержан по подозрению в преступлении, и похищенный телефон находился при нем.

В срок наказания правильно зачтено время содержания под стражей с 12 сентября 2019 года, поскольку в этот день Аминову Р.С. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу по настоящему делу. Что касается его фактического задержания 19 августа 2019 года во исполнение постановления суда от 9 августа 2019 года, которым отменено условное осуждение Аминова Р.С. по приговору от 23 июля 2018 года, срок отбытого наказания по этому приговору с 19 августа по 12 сентября 2019 года не учитывался при назначении наказания по правилам ст.70 УК РФ, к вновь назначенному наказанию присоединялось неотбытое наказание по приговору от 23 июля 2018 года. Повторному учету этот период времени не подлежит.

Руководствуясь ч.9 ст.401.13, п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калининского районного суда г.Тюмени от 4 февраля 2020 года и апелляционное постановление Тюменского областного суда от 12 мая 2020 года в отношении Аминова Рустама Саировича изменить:

исключить из числа доказательств показания свидетеля Южакова А.В. об обстоятельствах, ставших ему известными со слов Аминова Р.С.

В остальном те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи