Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 июня 2020 г. по делу N 10-10338/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей: фио, фио, при помощнике судьи фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, его защитника - адвоката фио, представившей удостоверение и ордер, представителя потерпевшего наименование организации в лице наименование организации - по доверенности фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого фио и адвоката фио на приговор Хамовнического районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданина Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, работающий индивидуальным предпринимателем, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении фио, до вступления приговора в законную силу, изменена на заключение под стражу. фио взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания фио на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время его нахождения под стражей с дата по дата и с дата до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Также в срок отбывания наказания фио зачтено на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время его нахождения под домашним арестом с дата по дата из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск потерпевшего удовлетворен: с фио в пользу наименование организации в лице наименование организации взыскана сумма материального ущерба в размере сумма.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах по уголовному делу.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения осужденного фио, его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, представителя потерпевшего наименование организации в лице наименование организации - фио, прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

УСТАНОВИЛА:

приговором суда фио признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного организованной группой в особо крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в адрес, в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио вину в совершении данного преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат фио в защиту осужденного фио, не соглашаясь с приговором, указывает, что он является незаконным и необоснованным. Считает, что он основан на предположениях, так как доказательства совершения фио преступления отсутствуют. фио в организованную группу не входил, о существовании таковой ему не было известно, преступные планы на хищение денежных средств наименование организации ни с кем не разрабатывал, договоры не подписывал, никаких преступных распоряжений и указаний никому не давал и не получал, и в ходе судебного следствия, данные, подтверждающие указанные обстоятельства, не получены. фио был знаком с К, поддерживал с ним деловые отношения, с А. никаких отношений не поддерживал, с Ж. и другими водителями и персоналом знаком не был. Ссылаясь на нарушения ст. 49 Конституции РФ, ст. 15 УК РФ, ст. ст. 14, 299 УПК РФ просит приговор в отношении фио отменить, вынести законное и обоснованное решение.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат фио, ссылаясь на нарушения ст. 14 УПК РФ, ст. 35 УК РФ, указывает, что в приговоре не раскрыты все признаки организованной группы, не доказана ее устойчивость. Доказательств наличия организованной группы, в состав которой входил фио, не представлено стороной обвинения и выводы суда о наличии организованной группы участником которой являлся фио, основаны на предположениях. Также совокупностью доказательств не подтверждается вывод суда о подписании фио договоров купли-продажи векселей, поскольку согласно выводам судебной экспертизы N **** от дата подписи в них лишь возможно выполнены фио, и решить вопрос в категоричной форме не представляется возможным; согласно выводам судебной экспертизы N **** от дата установить кем фио или иным лицом выполнены подписи в договорах купли-продажи, не представляется возможным; согласно выводам судебной экспертизы N **** от дата подписи в договорах купли-продажи векселей возможно выполнены фио, решить вопрос в категоричной форме не представляется возможным. Выводы экспертов являются не категоричными и не свидетельствуют, что в указанных документах подписи выполнены именно фио, а не иным лицом. Таким образом выводы суда о виновности фио основаны на предположениях и противоречат ст. 14 УПК РФ. Кроме того, ни одни из свидетелей по делу не сообщил суду сведения, подтверждающие их осведомлённость о наличии организованной группы, руководство которой осуществлял А, а также, что в нее входил фио Кроме того, никто из свидетелей не указал на фио как на лицо, подписавшее договоры купли-продажи векселей от дата. Отмечает, что фио в период с **** по дата находился в ГКБ N 40 в реанимационном отделении, что также свидетельствует о невозможности подписания фио договоров и актов.

Также указывает, что в период нахождения фио в больнице, после дата Б, в связи с необходимостью сдавать отчеты в ЦБ выдала на фио доверенность с правом подписи, а, поскольку он находился в болезненном состоянии, он не вдавался в содержание документов, которые привозил курьер ему на подпись в больницу. Ссылаясь на нарушения ст. ст. 14, 15, 73 УПК РФ, просит фио по ч. 4 ст. 159 УК РФ оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, осужденный фио не соглашаясь с приговором, указывает, что он является незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального закона, основан на предположениях, доказательства совершения им инкриминируемого ему преступления, отсутствуют и таких не добыто в ходе судебного следствия, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В организованную группу он не входил, о существовании таковой ему не было известно, преступные планы на хищение денежных средств наименование организации ни с кем не разрабатывал, договоры не подписывал, преступных распоряжений и указаний никому не давал и не получал. Указание судом, что непризнание им вины является целью избежать наказания, не соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела. Знакомство с К носило деловой характер. Он был знаком с А, при этом не поддерживал с ним каких-либо отношений. В период совершения преступления с **** по дата находился в ГКБ N 40 в реанимационном отделении, в связи с необходимостью сдавать отчеты в ЦБ на его имя Б. была выдана доверенность с правом подписи финансово-хозяйственных документов, при этом среди представленных курьером хозяйственных договоров надлежащим образом оформленных договоров купли-продажи векселей не привозилось и им не подписывалось. Проведенные в ходе следствия почерковедческие экспертизы не дали однозначного и утвердительного ответа о подписании договоров купли-продажи векселей именно им (фио) Ссылаясь на нарушения ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ, отмечает, что ни один из допрошенных в суде свидетелей, ни их показания, оглашенные в ходе судебного следствия, не подтверждают его причастность к совершенному преступлению, кроме того не установлены действия и мотивы совершения им (фио) преступления, а также прямая причинно-следственная связь между его действиями и наступлением общественно-опасных последствий.

Кроме того, из приговора следует, что все действия с векселями производились в помещении наименование организации дата, денежные средства по ним выдавала кассовый работник наименование организации М, не включенная в список лиц, подлежащих вызову, при этом судом не установлено, по указанию кого М. дата выдавала денежные средства. Утверждение, что в составе организованной группы он похитил денежные средства, не состоятельно, поскольку он являлся одним из собственников наименование организации и часть денежных средств общества принадлежит ему. Показания допрошенных в суде свидетелей согласуются с его показаниями о невиновности. Отмечает, что представителю потерпевшего Л. не были известны обстоятельства хищения денежных средств и фио просил о назначении ему минимального наказания без лишения свободы. Отмечает, что судом не дано надлежащей оценки показаниям свидетелей, которые являются противоречивыми. Приведенные в приговоре доказательства как в отдельности, так и в совокупности не подтверждают его причастность к инкриминируемому деянию. Отмечает, что дата при отложении судебного заседания, суд не учтя занятость адвоката фио в другом процессе, указал, что при его (фио) неявке в судебное заседание вместе с адвокатом, будет расценивать данные действия как затягивание процесса и основания для изменения ему меры пресечения, в связи с чем он был вынужден обратиться к другому адвокату В, которой суд отказал в ознакомлении с материалами уголовного дела, продолжив судебное заседание, а после отказал в ходатайстве о повторном вызове свидетеля К, допрос которого проходил в отсутствие адвоката фио с участием защитника В, чем нарушил его право на защиту.

Также обращает внимание, что на должность советника председателя правления наименование организации он был назначен дата и согласно должностным инструкциям не имел полномочий подписывать договоры купли-продажи ценных бумаг между Банком и физическими лицами, а согласно нотариальной доверенности от дата имел право подписывать отдельные хозяйственные документы, а выдаче на его имя доверенности на дата узнал, находясь на лечении, ее не видел и с содержанием знаком не был, на должность председателя правления наименование организации не был назначен, об отзыве у банка лицензии узнал дата. Также не понятно откуда сделан вывод, что денежные средства в сумме сумма принадлежат физическим лицам - вкладчикам Банка, поскольку в любой кредитной организации внесенные на счет денежные средства смешиваются с иными средствами. наименование организации - это коммерческая организация, ведущая свою деятельность на свой страх и риск, которая несет ответственность за счет собственных средств и имущества. Капитал организации на дата оставлял сумма, это деньги Банка, которые выступают гарантом, что Банк может из этих денег возместить убытки, а в случае отзыва лицензии расплатиться со вкладчиками. наименование организации является участником системы страхования вкладов, которые аккумулируются в наименование организации и на дату отзыва лицензии Банк располагал достаточными средствами чтобы произвести возврат сумма. Указывает, что при таких обстоятельствах может нести ответственность только за небрежное, в период дата дата, отношение к возложенным на него обязанностям, выразившееся в подписании банковских документов, привозимых ему курьером в больницу. Ссылаясь на нарушения ст. ст. 14, 15 УПК РФ, просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить по п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Г. В.Э. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре: показаниями осужденного Г. В.Э, данными им в судебном заседании об обстоятельствах своего знакомства с А, К, обстоятельствах работы в ООО "****" в должности советника председателя правления Банком и назначении председателем правления ООО "****", обстоятельствах изготовления на его имя доверенности с правом подписи финансово-хозяйственной документации Банка, а также о том, что, находясь в больнице, в дата, он подписывал отчетность и хозяйственные договоры, которые он просматривал; показаниями свидетелей К. (А.) Е.Ю, Л. К.Р, Е. И.Н. об обстоятельствах работы Г. В.Э. в должности и.о. председателя правления ООО "****"; показаниями представителя потерпевшего ООО "****" в лице ГК " **** " Л. Н.П. об обстоятельствах образования задолженности в ООО "****", отзыве дата у ООО "****" лицензии на осуществление банковских операций, в связи с несоблюдением законодательства, регулирующего банковскую деятельность и проведением банком высокорискованной кредитной политики, а в последующем, банкротством ООО "****"; показаниями свидетеля У. Д.Н. об обстоятельствах попытки вывода денежных средств со счетов ООО "****"; показаниями свидетеля К. Г.Г, об обстоятельствах знакомства с Г. В.Э, который работал в ООО "****", а также наличии проблем в ООО "****" и отзыве лицензии; показаниями свидетеля Б. Е.А, работавшей в ООО "****" главным бухгалтером с дата до его ликвидации в дата, обстоятельствах работы председателем правления Банка Г.В.Э, выполнении ею обязанностей, в том числе по проставлению печати ООО "****" на договорах купли-продажи векселей, распоряжений, подписанных Г. В.Э, а также подписании денежных чеков ****, ****, **** от дата; показаниями свидетеля М. О.В. об обстоятельствах работы Г. В.Э. в ООО

"****" советником председателя правления банка, в последующем и.о. председателя правления банка, показаниями свидетеля С. Е.Е. об обстоятельствах работы ООО "****", об обстоятельствах работы его брата - С. О.Е. курьером у А.А.Л, об обстоятельствах оформления номинальным участником и генеральным директором в организациях, подконтрольных А.А.Л. ООО "****" и ООО "****" П. Э.А, которая скончалась; показаниями свидетеля А. И.А, об обстоятельствах работы с дата в ООО "****" операционистом (экономистом операционного отдела) в головном офисе; показаниями свидетеля К. В.В. об обстоятельствах оформления на его имя ООО "****" и счета в банке, числящегося номинальным директором данной фирмы, не ведущей финансово-хозяйственной деятельности; показаниями свидетеля С. Н.В. об обстоятельствах приобретения ООО "****" у Ж. И.С. и ликвидации ООО "****", а также о том, что об обстоятельствах выпуска векселей в адрес ООО "****", ИНН ****, с N N ****, ****, ****, ****, ****, ****, ****, ****, ****, и о том, кто являлся представителем ООО "****" ему ничего неизвестно; показаниями свидетеля Б. А.В. об обстоятельствах работы А. и Г. В.Э. в ООО "****" руководителями Банка, обстоятельствах согласования на должность председателя правления Банком Г. В.Э, а также о том, что используемая для заключения договоров по финансово-хозяйственной деятельности Банка печать обычно хранилась у главного бухгалтера; показаниями свидетеля К. И.В. об обстоятельствах работы в ООО "****" до отзыва у банка лицензии в должности вице-президента, где К.Г.Г. являлся президентом указанного Банка, об обстоятельствах приобретения ею 100% доли компании ООО ****" за сумма по договору купли-продажи с представителем учредителя К. - Г, а так же о том, что к должностным обязанностям в ООО "****" она не приступала по причине, того что приводила в порядок бухгалтерские отчетности за дата и за адрес дата компаний ООО ****", ООО "****", ООО "****", ООО "****; показаниями свидетеля Ж. Я.Б. об обстоятельствах работы в ООО "****";

показаниями свидетеля Ж. И.С, об обстоятельствах работы учредителем ООО "****" и последующей продаже данного Общества; показаниями свидетелей А. А.А, К. Д.В, В. И.С. об обстоятельствах регистрации их в качестве индивидуальных предпринимателей, а так же о том, сто никакой финансово-хозяйственной деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей они не вели, в договорах купли-продажи векселей от дата и актах приема-передачи векселей от дата А. А.А, К. Д.В, В. И.С. не расписывались, данные подписи выполнены не ими. Офисные помещения наименование организации никогда не посещали, фио не знают.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается и письменными материалами уголовного дела: протоколом очной ставки между фио и фио, судебной экспертизой N **** от дата, согласно выводам которой исследуемые подписи от имени фио, расположенные в представленных на исследование документах: в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата - выполнены не фио, а другим лицом с подражанием подлинной подписи фио Исследуемые подписи от имени фио, расположенные в представленных на исследование документах: в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата - выполнены не фио, а другим лицом (другими лицами) с подражанием подлинной подписи фио Исследуемые подписи от имени фио, расположенные в представленных на исследование документах: в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселей от дата - выполнены не фио, а другим лицом (другими лицами) с подражанием подлинной подписи фио; судебной экспертизой N **** от дата, согласно выводам которой подписи от имени фио в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата, в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата, в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата - выполнены, вероятно, фио; судебной экспертизой N **** от дата, согласно выводам которой исследуемые оттиски простых круглых печатей от имени "ООО "****", расположенные: в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата; в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата, в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселей от дата - нанесены простой круглой печатью "ООО "****" представленной на экспертизу; судебной экспертизой N **** от дата, согласно выводам которой подписи от имени фио, расположенные в денежном чеке **** от дата на сумму сумма -

выполнены не фио, а другим лицом с подражанием подлинной подписи фио Подписи от имени фио, расположенные: в денежном чеке **** от дата на сумму сумма, - выполнены не фио, а другим лицом. Подписи от имени фио, расположенные в денежном чеке **** от дата на сумму сумма, - выполнены не фио, а другим лицом с подражанием подлинной подписи фио; судебной экспертизой N 791 от дата, согласно выводам которой подписи от имени фио в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата, в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата, в договоре купли-продажи векселя N **** от дата, в акте приема-передачи векселя от дата - выполнены, вероятно, фио, вещественными доказательствами и другими материалами дела, исследованными в ходе судебного разбирательства и подробно приведенными в приговоре.

Достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей и представителя потерпевшего у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении фио, как и оснований для его оговора судебной коллегией не установлено. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что каких-либо противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, в их показаниях не имеется. Указанные лица как в ходе предварительного, так и судебного следствия давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой, а также с материалами уголовного дела и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств совершения осужденным преступления.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд оценил и проанализировал все исследованные доказательства, представленные и стороной обвинения, и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Суд первой инстанции тщательно проверил все показания допрошенных по делу лиц, а также заключения экспертов, и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что выводы экспертов, изложенные в заключениях экспертиз, проведенных в ходе предварительного следствия по данному уголовному делу, и положенные в основу приговора, обоснованы и убедительны. Сами экспертизы проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, уполномоченными на то лицами, имеющими значительный стаж по своей специальности, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах о недоказанности вины осужденного фио в совершении инкриминированного ему преступления и о том, что в материалах дела не имеется объективных доказательств, подтверждающих факт хищения им совместно с соучастниками денежных средств, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, были подробно исследованы и мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам уголовного дела, в приговоре им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

К заключению специалиста представленному в суд апелляционной инстанции адвокатом судебная коллегия относится критически, поскольку, оно дано специалистом, который в установленном законом порядке об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался, выводы, сделанные им, основаны исключительно на представленных стороной защиты документах, без изучения обстоятельств дела, а кроме того, фио при производстве данной экспертизы не участвовал и не опрашивался.

При таких обстоятельствах, учитывая совокупность установленных по делу фактических данных, обстоятельства дела, а так же то что фио на учете в НД и ПНД не состоит, занимает активную позицию по делу, хроническими психическими заболеваниями не страдает, у судебной коллегии не имеется оснований сомневаться в его вменяемости, как на данный момент, так и в период совершения инкриминируемого ему деяния. В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фио в период совершения преступления мог отдавать отчет своим действиям и руководить ими, то есть совершил данное деяние в состоянии вменяемости.

При таких обстоятельствах, признавая несостоятельными доводы стороны защиты, судебная коллегия, исходя из фактически установленных по делу обстоятельств, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что именно фио, осознавая общественную опасность своих действий, вступил в преступный сговор с иными лицами и подписал договоры купли-продажи простых векселей между индивидуальными предпринимателями и наименование организации, которые, заведомо не влекли обязательств перед векселедателем, и в рамках которых у индивидуальных предпринимателей возникли обязательства по передаче в адрес Банка простых векселей, а у наименование организации обязательства по их оплате, в результате чего, обманутые сотрудники наименование организации, перечислили денежные средства наименование организации в общей сумме сумма на счета подконтрольных фио и иным соучастникам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Вместе с тем, соглашаясь с выводом суда первой инстанции о доказанности вины фио в совершении мошенничества, что есть хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о совершении им данного преступления в составе организованной группы.

Так, в силу положений ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Однако, данные обстоятельства по делу не установлены.

Преступление, за которое фио осужден как исполнитель, совершено им в непродолжительный период - с дата по дата. Иные, кроме фио и установленного лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, участники организованной группы следствием не установлены, объективных доказательств свидетельствующих об устойчивости, длительности существования, стабильности состава ее участников, заранее разработанного плана действий всех участников преступной группы, осведомленности и согласованности действий каждого из участников преступной группы, с ведома других участников, четкого распределения функций между участниками при подготовке к совершению преступлений и осуществлению преступного плана, в материалах уголовного дела не имеется, и в суд апелляционной инстанции представлено не было.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об исключении из осуждения фио квалифицирующего признака - совершение преступления в составе организованной группы.

Вместе с тем, материалами дела установлено, что инкриминируемое фио преступление совершено им совместно с установленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство и неустановленными лицами, группой лиц по предварительному сговору.

Так, фио, установленное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство и неустановленные лица вступили между собой в преступный сговор, направленный на хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, во исполнение которого, согласно распределению преступных ролей фио, являясь советником председателя правления наименование организации, а затем врио первого заместителя председателя правления банка, действуя совместно и согласовано с установленным следствием лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство и иными лицами, преследуя цель незаконного обогащения путем хищения денежных средств наименование организации, подыскали физических лиц, неосведомленных об общем преступном умысле, давших устное согласие на государственную регистрацию последних в качестве индивидуальных предпринимателей, при этом фактически не планировавших осуществлять какую-либо предпринимательскую деятельность, и юридического лица, обладающего признаками фиктивности, то есть не осуществляющего реальной финансово-хозяйственной деятельности, подлежащего использованию в качестве эмитента ценных бумаг - простых векселей, заведомо не влекущих возникновение и передачу каких-либо гражданско-правовых обязательств, а также юридического лица, обладающего признаками фиктивности, то есть не осуществляющего реальной финансово-хозяйственной деятельности, подлежащего использованию в качестве векселедержателя простых векселей, заведомо не влекущих возникновение и передачу каких-либо гражданско-правовых обязательств, открыли приисканным индивидуальным предпринимателям расчетные счета в наименование организации, изготовили и фио подписал договоры купли-продажи заведомо не влекущих обязательств перед векселедателем простых векселей между индивидуальными предпринимателями и наименование организации, в рамках которых у индивидуальных предпринимателей возникли обязательства по передаче в адрес Банка простых векселей, а у наименование организации

обязательства по их оплате, после чего, используя реквизиты подконтрольных юридических лиц и неосведомленных об общем преступном умысле индивидуальных предпринимателей, путем обмана, введя в заблуждение сотрудников наименование организации, перевели со счета наименование организации денежные средства в общей сумме сумма на счета подконтрольных им юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, тем самым фио совместно с установленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство и неустановленными лицами похитили денежные средства наименование организации, распорядившись ими по своему усмотрению.

Также судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение фио совместно с его соучастниками обмана индивидуальных предпринимателей, и указание на не раскаяние фио в содеянном.

Учитывая изложенное, судебная коллегия квалифицирует действия фио по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, что есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Оснований для иной квалификации действий фио, либо его оправдания, о чем просила сторона защиты, исходя из установленных по делу фактических обстоятельств, судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного о нарушении судом при рассмотрении уголовного дела его права на защиту в связи с не ознакомлением его защитника по соглашению - адвоката В. с материалами уголовного дела и не проведением повторного допроса свидетеля К, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку, как видно из протокола судебного заседания допрос свидетеля К.ова был проведен в присутствии осужденного и его защитника по соглашению - адвоката фио, после чего судебное заседание было отложено по объективным причинам, и за тем, так же в присутствии фио и его защитника по соглашению, адвоката В, показания, данные указанным свидетелем в ходе предварительного следствия были оглашены в судебном заседании. При этом, адвокат В. не ссылалась на неготовность к участию в деле, на не ознакомление с материалами уголовного дела, и не возражала о продолжении судебного заседания, ходатайств об отложении не заявляла, как и сам фио Кроме того, находя данный довод стороны защиты не состоятельным, судебная коллегия отмечает, что и адвокат, и осужденный не были лишены возможности задавать вопросы свидетелю К, тем самым реализовав свои права в полном объеме. В последующем адвокат Дубовая не обращалась с ходатайством о повторном допросе свидетеля К...

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что каких-либо нарушений прав осужденного во время расследования, и рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции не допущено. Как следует из материалов уголовного дела, в том числе из протоколов следственных действий, а также судебного заседания, дело расследовано и рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора по делу, допущено не было. Все ходатайства, заявленные участниками процесса, были следственным органом, а также судом рассмотрены, о чем свидетельствуют соответствующие, должным образом мотивированные постановления, имеющиеся в материалах дела.

Одновременно, судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции, при определении вида наказания, исходя из положений ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности фио, его семейное положение, состояние здоровья его и его родственников и влияние назначенного наказания на исправление осужденного, и обоснованно не нашел оснований для применения к фио ст.ст. 15 ч. 6, 64, 73 УК РФ, назначив ему наказание в виде реального лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, суд первой инстанции, назначая осужденному наказание не в полной мере учел его возраст, который, в соответствии с ч. 2 ст. 62 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым также признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

При таких обстоятельствах, с учетом, исключения из осуждения фио указания на совершение им преступления в составе организованной группы, и признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства возраста осужденного, судебная коллегия считает необходимым снизить срок назначенного фио наказания.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции неверно применены положения ст. 72 УК РФ при зачете времени содержания фио под домашним арестом в период с дата по дата в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда РФ, положения п.п. "б, в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, предусматривающие применение повышающих коэффициентов кратности при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, улучшают положение лиц, совершивших преступления до дата, поэтому на основании ч. 1 ст. 10 УК РФ имеют обратную силу.

Вместе с тем правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от дата N 186-ФЗ, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

С учетом изложенного время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до дата, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Таким образом, время содержания фио под домашним арестом в период с дата по дата должно быть засчитано в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в связи с чем приговор в данной части судебная коллегия полагает необходимым изменить.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хамовнического районного суда адрес от дата в отношении фио, изменить:

исключить из осуждения фио по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак совершение преступления организованной группой;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на обман индивидуальных предпринимателей и указание на то, что фио не раскаялся в содеянном;

смягчить назначенное фио наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 1 (одного) года 10 (десяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок отбывания наказания время нахождения фио под домашним арестом с дата по дата из расчета один день содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор в отношении фио оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: