Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 августа 2020 г. по делу N 10-12850/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи фио, судей фио, фио

с участием: прокурора фио, осужденной фио, защитника адвоката фио, переводчика фио

при протоколировании заседания помощником судьи фио

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя фио и апелляционным жалобам осужденной фио на приговор Измайловского районного суда адрес от дата, по которому

МУРАДОВА фио, паспортные данные, гражданка адрес, зарегистрированная по адресу: адрес, 1-я махалля, общ. 45а, к. 25, ранее не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к дата лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Вещественные доказательства по уголовному делу - героин и мобильный телефон с сим-картой постановлено уничтожить.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденной фио и адвоката фио, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора фио, поддержавшей апелляционное представление и полагавшей, что оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется, судебная коллегия

установила:

фио признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном организованной группой в крупном размере дата в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио просит изменить приговор в отношении фио, исключить из него ссылку на ст. 64 УК РФ при назначении осужденной наказания, вещественные доказательства - наркотические средства и мобильный телефон фио оставить на хранение до принятия решения по уголовному делу в отношении неустановленного лица, выделенному из уголовного дела в отношении фио При этом государственный обвинитель указывает, что с учетом положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ верхний и нижний пределы наказания, которое может быть назначено фио по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совпадают, поэтому суд не должен ссылаться на ст. 64 УК РФ, назначая осужденной наказание в виде лишения свободы на меньший срок, чем предусмотрен санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Решение суда об уничтожении предметов, признанных вещественными доказательствами по уголовному делу в отношении фио, является незаконным, т.к. дата из данного дела выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении неустановленного соучастника фио, по которому изъятые у фио героин и мобильный телефон и сим-картой могут иметь доказательственное значение.

Осужденная фио в апелляционных жалобах просит изменить приговор, смягчить назначенное ей наказание либо в соответствии со ст. 82 УК РФ предоставить ей отсрочку отбывания наказания с учетом того, что она ранее не судима, к уголовной ответственности не привлекалась, на учете у нарколога и психиатра не состоит, имеет вид на жительство в РФ, желает стать гражданкой России, является одинокой матерью и единственным кормильцем в семье, на ее иждивении находятся малолетний ребенок, который тяжело переживает отсутствие матери, пожилые родителей и сестра, страдающие рядом заболеваний, фио полностью признала свою вину, раскаялась в содеянном, активно сотрудничала со следствием, способствуя раскрытию и расследованию преступления, за длительное время нахождения в СИЗО избавилась от наркотической зависимости и твердо встала на путь исправления. По мнению осужденной, суд не дал должной оценки вышеуказанным смягчающим обстоятельствам и назначил ей несправедливое, чрезмерно суровое наказание.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит, что на основании доказательств, проверенных и оцененных в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, суд правильно установилфактические обстоятельства, при которых фио по предварительному сговору с неустановленным соучастником совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вина Мурадовой Н.У. в совершении преступления подтверждается показаниями самой осужденной о том, что знакомый ее бывшего супруга - Дилшод, который является ее односельчанином, предложил ей получать свертки с веществом, ехать в г..Москву и раскладывать данные свертки в местах, которые он указывал, дата она по указанию Дилшода забрала пакет со свертками в г..Лобня у неизвестного мужчины, на ночь она отдала данный пакет другу Дилшода в г..Дмитров, а утором дата по указанию Дилшода забрала пакет уже у другого молодого человека и поехала в г..Москву, чтобы по адресам, которые назвал ей Дилшод, разложить свертки, после того, как она разложила шесть свертков и отправила Дилшоду через приложение Whatsapp их фотографии и описание, ее задержали сотрудники полиции, в ходе ее личного досмотра у нее изъяли четыре свертка, которые она не успела разместить по адресам, после этого она указала сотрудникам полиции места, где ранее разместила шесть свертков, и в ходе осмотров участков местности эти свертки были изъяты, кроме того она сообщила, что у нее дома г..Дмитрове имеются еще свертки, которые она не взяла в тот день в г..Москву, т.к. планировала разложить их позже, она знала, что в свертках находится героин; показания свидетелей Шенкеля Д.П, Кормилицына Д.А.- сотрудников ОКОН УВД по ВАО ГУ МВД России по г..Москве о том, что с дата в их отдел стала поступать оперативная информация в отношении организованной группы, занимавшейся на территории Москвы и Московской области незаконным сбытом героина бесконтактным способом через тайники-закладки, согласно полученной информации организатор преступной группы, распределивший обязанности и роли каждого ее члена, проживает в г..Дмитров Московской области, откуда посредством мобильной связи и мессенджера Whatsapp руководит деятельностью группы, выражающейся в поиске и вовлечение в преступную деятельность лиц для дальнейшей незаконной реализации ими наркотических средств на территории Москвы и Московской области, их обучение, получение

крупных партий героина, для их последующей фасовки, поиск наркозависимых лиц на территории г..Москвы с целью дальнейшего сбыта им героина, а также распределение финансовой прибыли, полученной от преступной деятельности организованной группы между ее членами, в состав организованной группы входит ее активная участница Мурадова Н.У. - которая по указанию лидера преступной группы забирала крупные партии героина, после чего выезжала в Москву, где помещала наркотические средства в тайники-закладки для последующей их передачи наркозависимым лицам, дата в рамках оперативно-розыскного мероприятия - "Наблюдение" по адресу: г..Москва, ул. 15-ая Парковая, д. 46, корп. 8, Мурадова Н.У. была ими задержана, в ходе личного досмотра у Мурадовой Н.У. были обнаружены и изъяты четыре свертка с веществом, после чего Мурадова Н.У. добровольно указала тайники, в которые она ранее уже разместила наркотические средства, в ходе шести осмотров мест происшествия - указанных Мурадовой Н.У. подъездов жилых домов и участков местности земли на ул. 15-ая Парковая и Щелковском шоссе г..Москвы было изъято по одному свертку с веществами; показаниями свидетеля Становских Н.В. о том, что дата ею проводился личный досмотр задержанной Мурадовой Н.У, у которой были изъяты четыре полиэтиленовых свертка черного цвета с веществом внутри, мобильный телефон "Айфон СЕ", две банковские карты наименование организации, сим-карта оператора "Йота"; показаниями свидетелей Андреевой И.Ю, Соленовой Ю.С, присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре Мурадовой Н.У. и шести проведенных с участием Мурадовой Н.У. осмотрах мест происшествия, о том, что изложенные в протоколах досмотра и осмотров мест происшествия сведения об изъятых предметах и свертках с веществами, относительно которых Мурадова Н.У. пояснила, что в свертках находится героин, соответствуют действительности; показаниями свидетеля Горбачевой О.М. о том, что дата она присутствовала в качестве понятой при обыске в жилище по адресу: МО, Дмитровский

район, пос. Горшково, д. 5, кв. 7, в ходе обыска были обнаружены и изъяты черный полимерный пакет, внутри которого находились 140 свертков с порошкообразным веществом, полимерный пакет с порошкообразным веществом, мобильный телефон "Вертекс" с сим-картой Билайн, мобильный телефон "Самсунг" с сим-картой МТС; постановлением от дата о проведении оперативно-розыскного мероприятия (наблюдение) в связи с информацией о том, что по адресу: г..Москва, ул. 15-ая Парковая, д. 46, корп. 8 девушка по имени Насиба будет хранить при себе наркотическое средство героин; протоколом личного досмотра Мурадовой Н.У. и изъятия у нее четырех перевязанных нитями свертков из полимерного материала с веществами массой 1, 20 г, 1, 28 г, 1, 25 г, 1, 26 г, а всего общей массой 4, 99 г; протоколами осмотров мест происшествия и изъятия по адресу: г..Москва, ул. 15-ая Парковая, д. 46, корп. 6 (подъезд N3) свертка с веществом массой 1, 20 г, по адресу: г..Москва, ул. 15-ая Парковая, д. 46, корп. 10 (подъезд N1) свертка с веществом массой 1, 25 г, по адресу: г..Москва, Щелковское шоссе, д. 92, корп. 6 (подъезд N1) свертка с веществом массой 1, 28 г, по адресу: г..Москва, Щелковское шоссе, д. 92, корп. 6 (подъезд N1) свертка с веществом массой 1, 29 г, по адресу: г..Москва, ул. 15-ая Парковая, д. 46, корп. 10 (подъезд N1) свертка с веществом массой 1, 27 г, по адресу: г..Москва, ул. 15-ая Парковая, д. 46, корп. 10 (подъезд N1) свертка с веществом массой 1, 18 г; протоколом обыска в жилище Мурадовой Н.У. по адресу: Московская область, Дмитровский район, п.

Горшково, д. 5, кв. 7, в ходе которого обнаружены и изъяты прозрачный полимерный пакет с порошкообразным веществом и 140 свертков с порошкообразным веществом; справками об исследованиях и заключениями экспертов о том, что вещества, изъятые в ходе личного досмотра Мурадовой Н.У, в ходе осмотров мест происшествий и в ходе обыска в жилище Мурадовой Н.У, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, а также другими материалами дела, на которые суд сослался в приговоре.

Правильность оценки судом представленных сторонами доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности сомнения у судебной коллегии не вызывает и участниками процесса не оспаривается, однако анализ вышеперечисленных доказательств дает основания констатировать, что вывод суда о совершении фио преступления в составе организованной группы является ошибочным, поскольку показания осужденной об обстоятельствах совершенного ею преступления, показания сотрудников ОКОН УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио и фио об имевшейся в отношении фио оперативной информации и постановление о проведении оперативно наблюдения в связи с информацией о том, что дата фио будет хранить при себе наркотическое средство героин, а также другие доказательства, полученные в ходе расследования по настоящему делу, свидетельствуют о совершении фио покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по предварительному сговору с неустановленным соучастником и о том, что при совершении преступления фио и ее соучастник выполняли отведенную каждому из них роль, но не позволяют однозначно утверждать, что фио и ее соучастник, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, представляли собой организованную преступную группу, неотъемлемыми признаками которой, согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ, является устойчивость группы и тщательное планирование того преступления или нескольких преступлений, для совершения которых участники группы заранее объединились.

Имея в виду положения ст. 302 УПК РФ о том, что обвинительный приговор как в целом, так и в части квалификации действий осужденного по тому или иному признаку не может быть основан на предположениях, и учитывая отсутствие бесспорных доказательств наличия в действиях фио квалифицирующего признака преступления, предусмотренного п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что содеянное осужденной подлежит квалификации как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, т.е. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и находит необходимым внести в приговор в отношении фио соответствующие изменения.

В связи с уменьшением объема обвинения фио коллегия смягчает наказание, назначенное осужденной за совершенное ею преступление, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного осужденной, данные о ее личности, влияние наказания на условия жизни семьи фио, а также установленные по делу и указанные в приговоре смягчающие наказание осужденной обстоятельства.

Поскольку суд учел все факторы, влияющие на наказание, в том числе смягчающие обстоятельства, которые позволили назначить осужденной менее строгое наказание, чем предусмотрено санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а именно отсутствие у фио судимости, положительную характеристику и состояние здоровья осужденной и ее близких, наличие на иждивении фио малолетнего ребенка, признание осужденной своей вины и раскаяние в содеянном, активное способствование фио раскрытию и расследованию преступления, судебная коллегия не может согласиться с мнением осужденной о том, что должной оценки эти обстоятельства не получили.

Что касается просьбы фио о применении к ней положений ст. 82 УК РФ, то оснований для ее удовлетворения судебная коллегия не находит, принимая во внимание обстоятельства совершенного осужденной преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств в количестве многократно (более чем в сто раз) превышающем нижний предел, установленный для крупного размера данного наркотического средства Постановлением Правительства РФ от дата "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных вещества, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", и признавая правильным мотивированный вывод суда о том, что исправление фио возможно только в условиях изоляции ее от общества.

Относительно апелляционного представления государственного обвинителя судебная коллегия приходит к выводу, что в части, касающейся назначенного осужденной наказания, оно подлежит удовлетворению, и находит необходимым исключить из приговора в отношении фио ссылку на ст. 64 УК РФ ввиду отсутствия оснований для указания на эту норму закона в связи с тем, что максимальное наказание, которое может быть назначено осужденной по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с учетом положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, совпадает с минимальным наказанием, предусмотренным законом за совершенное фио преступление, поэтому при наличии по делу смягчающих обстоятельств суд назначает осужденной наказание в виде лишения свободы без учета нижнего предела санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и без ссылки на ст. 64 УК РФ.

В части разрешения вопроса о вещественных доказательствах приговор в отношении фио подлежит отмене, поскольку решение об уничтожении изъятых у фио наркотических средств и мобильного телефона с сим-картой, принято судом преждевременно без учета того обстоятельства, что указанные предметы могут иметь доказательственное значение не только по настоящему делу, но и по выделенному из него в отдельное производство уголовному делу в отношении неустановленного соучастника фио

Так как данное обстоятельство требует проверки в судебном заседании, судебная коллегия, отменяя приговор в части разрешения судом вопроса о вещественных доказательствах, передает уголовное дело в этой части в суд первой инстанции на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 397-399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.22, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Измайловского районного суда адрес от дата в отношении фио

изменить:

Исключить из него указание о квалификации действий фио по признаку совершения преступления организованной группой, предусмотренному п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и ссылку на ст. 64 УК РФ при назначении осужденной наказания, смягчить наказание, назначенное фио по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 7 (семи) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Тот же приговор в части решения вопроса о вещественных доказательствах отменить, уголовное дело в этой части передать в Измайловский районный суд адрес на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 397-399 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденной удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи