Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 03 сентября 2020 г. по делу N 7У-2224/2020[77-600/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Харрасовой С.Н, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Пономарева А.А, оправданного Мекерова А.Б, в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО7 на апелляционное постановление Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного постановления, доводы кассационного представления прокурора, мнение прокурора Пономарева А.А. об отмене апелляционного постановления, выступление оправданного Мекерова А.Б. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

Мекеров А.Б, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, холостой, несудимый, оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор Черкесского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения.

Мекерову А.Б. было предъявлено обвинение в том, что являясь с ДД.ММ.ГГГГ фактическим руководителем ФИО22 в декабре 2015 года зарегистрировался на электронной торговой площадке с доменом "www.rts-tender.ru", после чего принял участие в ряде аукционов, по результатам которых незаконно заключил государственные контракты с Министерством здравоохранения КЧР.

В результате незаконной предпринимательской деятельности, выразившейся в оптовой торговле лекарственными средствами без лицензии на фармацевтическую деятельность, Мекеров А.Б. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ незаконно получил доход 27 787 200 рублей 72 копейки, который является особо крупным размером.

В кассационном представлении прокурор, не соглашаясь с апелляционным постановлением просит его отменить в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что основанием оправдания Мекерова А.Б. послужили выводы суда о том, что Министерство здравоохранения КЧР не выполнило требования ФЗ N "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" о необходимости наличия лицензии на оптовую поставку лекарственных средств для участия в конкурсах. Суд первой инстанции пришел к выводу, что при исполнении государственных контрактов Мекеровым А.Б. осуществлялась розничная торговля лекарственными средствами, в связи с чем у оправданного отсутствовал умысел на осуществление незаконной предпринимательской деятельности. Судом апелляционной инстанции не учтены разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве", согласно которым, если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). То обстоятельство, что в аукционной документации, а также при заключении контрактов на поставку лекарственных средств должностные лица Министерства здравоохранения КЧР не требовали лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием на право оптовой торговли лекарственными средствами, не свидетельствует, что Мекеров А.Б. исполнял заключённые контракты в соответствии с требованиями Федеральных законов "О лицензировании отдельных видов деятельности" и "Об обращении лекарственных средств".

Указывает, что об умысле подсудимого на совершение преступления объективно свидетельствует и то обстоятельство, что основным, профессиональным видом деятельности ФИО20 является фармацевтическая деятельность, а именно: розничная торговля фармацевтическими товарами, медицинскими товарами, которая требует специального разрешения (лицензии), и Мекеров А.Б, как непосредственный руководитель ФИО17 был достоверно осведомлен о том, что ФИО19" в течение срока действия специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять только виды деятельности, предусмотренные специальным разрешением (лицензией). В связи с чем довод подсудимого об отсутствии умысла и неосведомленности о необходимости получения лицензии на оптовую торговлю медицинскими средствами несостоятелен, незнание последним требований закона не свидетельствует об отсутствии такого требования и не освобождает его от ответственности за нарушение закона. В соответствии с лицензией от ДД.ММ.ГГГГ NЛО-09-02-000610 и приложениями к лицензии ФИО21 вправе выполнять работы, оказывать услуги, составляющие фармацевтическую деятельность в части хранения, перевозки, розничной торговли лекарственных препаратов для медицинского применения. Делаев вывод о том, что ФИО18 не вправе было осуществлять оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения. В своих показаниях Мекеров А.Б. прямо указывал на тот факт, что знал об отсутствии лицензии на оптовую поставку лекарственных средств у руководимого им общества на момент участия в конкурсах и заключения государственных контрактов.

Суд апелляционной инстанции, оценив все рассмотренные в судебном заседании доказательства, установил, что доход в размере "данные изъяты" рублей извлечён Мекеровым А.Б. именно в результате осуществления предпринимательской деятельности по оптовой поставке лекарственных средств в ходе исполнении государственных контрактов при отсутствии надлежащей лицензии у ФИО16 о чем оправданный достоверно знал, неверно сделал вывод об отсутствии в действиях Мекерова А.Б. состава преступления. Суд апелляционной инстанции указанные выше нарушения не выявил и не устранил, в своем постановлении не привел обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, не изложил и не опровергнул доводы, содержащиеся в представлении, не указал в постановлении доказательства, в силу которых эти выводы признаны неправильными или несущественными.

Оправданный Мекеров А.Б. в своих возражениях считает судебные решения законными и обоснованными, просит их оставить без изменения.

Изучив доводы кассационного представления, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу имеются.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора или иных судебных решений, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения.

Эти требования закона судом апелляционной инстанции не выполнены.

Согласно положениям п.п.2, 3 ст.2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 381-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Материалами данного уголовного дела было установлено, что Мекеров А.Б, действуя от имени "данные изъяты" победив в аукционах для поставки лекарственных средств и препаратов для государственных и муниципальных нужд, по договорам поставки с Министерством Здравоохранения КЧР поставлял данные средства в два государственных бюджетных учреждения оптовыми партиями. При этом реализация поставляемого товара производилась не по договорам розничной купли продажи, а по договорам поставки, не являющимися публичными договорами в силу ст.426 ГК РФ. Принимая во внимание изложенное, поставки товара ФИО15 для муниципальных и государственных нужд не связанны с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием поставляемого товара, поэтому является оптовой, а не розничной торговлей в правовом смысле этого слова. Об этом же свидетельствуют сами документы по аукционам (т.10 на л.д. 65-265, т.11 на л.д. 1-258 и т.12 на л.д. 1-254), согласно которым предметом аукционов каждый раз выступала поставка товаров для государственных и муниципальных нужд, в заявках указывалась именно поставка товара, а не розничная купля-продажа, что отражено и в информационных картах аукционов, в спецификациях (технических заданиях) отражены оптовые партии товаров, при этом доставка товаров всегда осуществлялась в адрес РГБУ "КЧР-Фарма" или РГБУ "Карачаево-Черкесский центр по профилактике со СПИДОМ и инфекционными заболеваниями", то есть в адрес государственных учреждений по государственным контрактам.

Обоснованным является довод апелляционного представления о том, что у оправданного изначально не было лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, что он не относился к организациям оптовой торговли, при этом незаконно участвовал в аукционах по закупкам, отчего получил доход в особо крупном размере, не имея права осуществлять оптовую торговлю лекарственными средствами вне своей аптеки по указанным в лицензии адресам. Именно данный довод является ключевым для данного уголовного дела, при этом суд апелляционной инстанции его не проверил, мотивов его отклонения в апелляционном определении не привел и не мотивировал его несостоятельность.

Суд апелляционной инстанции, принимая решение об отсутствии в действиях Мекерова А.Б. субъективной стороны состава преступления, исходил исключительно из того, что в аукционной документации, затребованной в суде из министерства, не было требования предоставлять лицензию на фармацевтическую деятельность в виде оптовой торговли лекарственными средствами, в связи с чем Мекеров А.Б. исполнял контракты в соответствии с законом и не знал о незаконности деятельности. На основании этого суд апелляционной инстанции посчитал недоказанным наличие в действиях оправданного состава преступления, а именно умысла, и оставил состоявшиеся судебное решение без изменения, проигнорировав все указанные выше доводы.

Между тем, отсутствие указания в аукционной документации на наличие лицензии на фармацевтическую деятельность в виде оптовой торговли лекарственными средствами, не имеет никакого правового значения и не свидетельствует об отсутствии в действиях оправданного вины и состава преступления, так как не освобождает Мекерова А.Б. от конституционной обязанности соблюдать законодательство РФ в ходе осуществления им предпринимательской деятельности.

Так, в силу ч.2 ст.15 Конституции РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. В силу ст.54 Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ N 61-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об обращении лекарственных средств" законодательством РФ установлены правила оптовой торговли лекарственными средствами. Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется только и исключительно производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти. ФИО14 согласно материалов уголовного дела никогда не относилась к данным субъектам оптовой торговли лекарственными средствами, так как ФИО23 никогда не являлось производителем лекарственных средств и не была организацией оптовой торговли лекарственными средствами, так как осуществляло исключительно розничную торговлю в конкретных указанных в лицензии аптеках.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве", если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности, занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без лицензии в случаях, когда она обязательна (пункт 6). Именно это и имеет место быть по данному уголовному делу.

Таким образом, исследованными в суде доказательствами было уставно, что ФИО13 не относится и никогда не относилась к субъектам оптовой торговли лекарственными средами, не имеет и никогда не имело лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами") и незаконно участвовало в аукционах, занимаясь незаконной предпринимательской деятельностью под руководством Мекерова А.Б, который обязан был соблюдать все указанные выше положения законодательства РФ. Не указание в аукционной документации лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами") не свидетельствует о том, что на Мекерова А.Б. не распространяются указанные выше положения законов и подзаконных актов, на что обоснованно обращено внимание в апелляционном представлении, а также в апелляционном постановлении Верховного Суда КЧР от ДД.ММ.ГГГГ на л.д. 10 об отмене первого оправдательного приговора и данный довод проигнорирован и не проверен судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

В нарушение указанных положений закона, суд апелляционной инстанции, оставив без изменения оправдательный приговор, не привел законных и убедительных мотивов принятого решения, не изложил и не опроверг доводы, изложенные в апелляционном представлении, не указал доказательства, в силу которых эти доводы неправильные или не существенные, что свидетельствует о немотивированности принятого решения и существенном нарушении положений ст.7 УПК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Мекерова А.Б. подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение.

На основании изложенного, руководствуясь п.4 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное постановление Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Мекерова А.Б. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

С.Н.Харрасова