Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 02 сентября 2020 г. по делу N 7У-826/2020[77-532/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Железного А.В, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденных Бабенко Н.С. и Хубиева К.М. в режиме видеоконференц-связи, защитников осужденных- адвокатов Графычевой Н.В. и Каракотова Б.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Графычевой Н.В. на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Бабенко Н.С. и Хубиева К.М.

В отношении осужденного Хубиева К.М. дело рассмотрено в порядке ч.2 ст.401.16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выступления осужденных Бабенко Н.С. и Хубиева К.М, адвокатов Графычевой Н.В. и Каракотова Б.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

Бабенко Н.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес" несудимый, осужден:

-по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

-по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ;

время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок отбытия наказания;

Хубиев К.М, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", "данные изъяты", не судимый, осужден:

-по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

-по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ;

время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок отбытия наказания.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключено из квалификации действий Бабенко Н.С. и Хубиева К.М. по двум преступлениям по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "в помещениях, используемых для досуга", в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Бабенко Н.С. по двум преступлениям п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признано активное способствование расследованию преступлений; в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Хубиева К.М. по двум преступлениям п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с пп. "и, г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признано активное способствование расследованию преступлений, наличие малолетних детей.

Бабенко Н.С. и Хубиев К.М. признаны виновными в двух преступлениях связанных с незаконным сбытом наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГг. и ДД.ММ.ГГГГ в городе Черкесске КЧР при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Графычева Н.В. в интересах осужденного Бабенко Н.С, просит отменить приговор и апелляционное определение считая их незаконными и необоснованными. Считает, что приговор постановлен на доказательствах, которые в силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ не могут быть признаны допустимыми. К ним, в частности, относятся результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Бабенко Н.С, которые свидетельствуют о совершенной провокации со стороны правоохранительных органов в отношении Бабенко Н.С. В приговоре отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел Бабенко на сбыт наркотических средств. Полагает, что действия Бабенко Н.С. необходимо было квалифицировать как посредничество в приобретении наркотических средств. Кроме того, суд апелляционной инстанции, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание- активное способствование расследованию преступлений, не смягчил назначенное Бабенко Н.С. наказание.

Изучив уголовное дело, проверив доводы кассационной жалобы, в том числе и в отношении Хубиева К.М, на основании ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы стороны защиты о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности по данному делу в связи с наличием в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации по обоим вмененным преступлениям и отсутствии оснований для проведения в отношении осуждённых оперативно-розыскных мероприятий являются надуманными, противоречат материалам уголовного дела и опровергнуты совокупностью исследованных в суде доказательства.

Так, в силу п.1 ч.2 ст.7 закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Из оглашенных в суде показаний Хубиева К.М. следует, что в августе-сентябре 2016 года именно Бабенко Н.С. предложил Хубиеву и ФИО16 совместно сбывать наркотические средства, при этом убеждал их в том, что наркотические средства и психотропные вещества очень хорошего качества, каналы у него налажены и цены хорошие. При этом за поиск покупателей обещал отблагодарить. При сделке с мужчиной по имени ФИО15 Бабенко в присутствии Хубиева обговаривал реализацию наркотических средств и их стоимость. Данные показания Хубиева свидетельствуют о том, что умысел на реализацию наркотических средств и психотропных веществ у Бабенко Н.С. возник задолго до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и не под влиянием сотрудников полиции. Данные показания осужденного Хубиева согласуются с показаниями свидетеля Чотчаева Р.Б. которые он последовательно давал в суде и на предварительном следствии об участии Бабенко в сбыте наркотических средств и психотропных веществ. Данные показания согласуются и с показаниями засекреченного свидетеля обвинения под именем "Баграт".

В свою очередь, исходя из показаний осужденного Бабенко Н.С. данные им на предварительном следствии, он не оспаривал того обстоятельства, что в ходе встречи с Хубиевым и ФИО14 в "адрес" предлагал им амфетамин. Совокупность изложенных обстоятельств явились достаточным основанием для проведения ОРМ в отношении Хубиева и Бабенко, так как свой умысел на возможную реализацию запрещенных веществ они обозначили задолго до проведения ОРМ и его формирование не зависело от деятельности сотрудников правоохранительных органов и засекреченного свидетеля обвинения под именем "Баграт". Об этом же свидетельствуют и протокол осмотра и прослушивания фонограмм (том 5 л.д.143-212) между Хубиевым и Бабенко, а также ими и ФИО17. Из материалов уголовного дела не следует, что засекреченный свидетель обвинения под именем ФИО18 уговаривает или принуждает кого-либо из осужденных реализовать ему запрещенные вещества, или что кто-либо из осуждённых отказывается от их реализации. Доводы жалобы об обратном являются домыслами и противоречат материалам уголовного дела.

Согласно материалам оперативно-розыскной деятельности (том 1 л.д.24-72, 85-149) изначально оперативные мероприятия проводились в отношении осужденных, но совершенно с разными целями, которые и были достигнуты. Из показаний Чотчаева и "Баграта" установлено, что инициатива в передаче за деньги наркотических средств и психотропных веществ исходила именно от осужденных, что исключает наличие в действиях сотрудников полиции провокации и это подтверждается телефонными переговорами.

Таким образом, совокупностью указанных выше доказательств было установлено, что инициатива в реализации запрещенных веществ исходила от осужденных, а не от засекреченного свидетеля обвинения под именем ФИО19 и сотрудников правоохранительных органов, что обоснованно отмечено как в описательно-мотивировочной части приговора, так и в апелляционном определении.

Доводы жалобы об односторонней оценке доказательств судом, о противоречии в исследованных доказательствах заявлены не обоснованно и голословно. Каких-либо существенных противоречий в исследованных судом доказательствах стороны обвинения судебная коллегия не установила. Все оперативно-розыскные мероприятия поведены в соответствии с законом "Об оперативно розыскной деятельности" и в установленном порядке рассекречены и переданы в следственную службу, о чем свидетельствуют материалы дела.

Несостоятельными являются и доводы жалобы о неправильной квалификации действий осуждённого. Так, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу. При этом в случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте указанных средств. Учитывая изложенное, действия обоих осужденных по факту передачи наркотического средства засекреченному свидетелю обвинения под именем "Баграт" квалифицированы верно. Совокупностью доказательств в суде было установлено, что Бабенко Н.С, имея в наличии наркотическое средство, за денежные средства через Хубиева К.М, получив заказ на наркотическое средство и психотропное вещество, передал его засекреченному свидетелю обвинения под именем "Баграт", участвующей в проведении ОРМ, то есть совершил незаконный сбыт наркотического средства и психотропного вещества, в группе лиц по предварительному сговору. Доводы защитника о неверной квалификации его действий по данным преступлениям не основана на положениях уголовного закона.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона, приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на основании установленных им фактов, правильно применил уголовный закон, надлежащим образом мотивировав свое решение, в том числе по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или от его отбывания, как того требует п. 4 ст. 307 УПК РФ.

По данному делу такие нарушения допущены.

По правовому смыслу уголовно-процессуального закона выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. По данному уголовному делу, квалифицируя действия осуждённых Бабенко Н.С. и Хубиева К.М. по обоим преступлениям по признаку совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), суд свои выводы в этой части никак не мотивировал. Использование при совершении преступления информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) не расписано и в формулировке предъявленного обвинения. Как следует из установленных фактических обстоятельств, осужденные не реализовывали наркотические средства через интернет-магазины по продаже запрещенных веществ, непосредственно о месте закладок с наркотическими средствами и психотропными веществами приобретателям через информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть Интернет) не сообщали, передача запрещенных веществ засекреченному свидетелю обвинения под именем "Баграт" производилась Хубиевым К.М. при личной встрече, как и передача их же от Бабенко Н.С. Хубиеву К.М... В то же время приобретение Бабенко Н.С. наркотического средства через закладку у иного лица с использованием Интернета не свидетельствует о наличии в действиях осуждённых такого квалифицирующего признака, как использование информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть Интернет) непосредственно для сбыта наркотических средств или психотропных веществ. В связи с изложенным данный признак подлежит исключению из квалификации всех осужденных по всем вмененным им преступлениям.

Кроме того, апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ из квалификации действий осужденных по всем преступлениям суд апелляционной инстанции исключил квалифицирующий признак сбыта наркотических средств и психотропных веществ в помещениях, используемых для досуга, при этом признал смягчающим наказание обстоятельством у обоих осужденных активное способствование расследованию преступления, а у Хубиева К.М. ещё и наличие малолетних детей.

В силу положений ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование расследованию преступлений было признано судом апелляционной инстанции смягчающим наказание обстоятельством, однако несмотря на требования ст. 60 УК РФ не смягчил наказание.

Кроме того, согласно приговору суда, суд зачел Бабенко Н.С. период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, при этом не учел, что фактически согласно протокола задержания в порядке ст.91 УПК РФ Бабенко Н.С. был задержан в 22:15 ДД.ММ.ГГГГ, что свидетельствует о необходимости зачета в общий срок наказания осуждённому ДД.ММ.ГГГГ.

Допущенные нарушения являются достаточным основанием для изменения судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ изменить:

-исключить из осуждения Бабенко Н.С. и Хубиева К.М. квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)";

-наказание, назначенное Бабенко Н.С. и Хубиеву К.М. по каждому из преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ, снизить до 4 лет 10 месяцев лишения свободы;

-в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ Бабенко Н.С. назначить 5 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ Хубиеву К.М. назначить 5 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-срок отбывания наказания Бабенко Н.С. и Хубиеву К.М. исчислять с момента вступления приговора суда в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ;

-зачесть Бабенко Н.С. и Хубиеву К.М. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий А.З.Бецуков

Судьи А.В.Железный

М.И.Султанов