Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 июля 2020 г. по делу N 7У-5904/2020[77-1151/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - Костиной О.М, судей Дементьева А.А, Акатова Д.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Вавиловой О.Ф.

прокурора Мироновой А.Б, осужденного Мирзоева К.Н. в режиме видеоконференц связи, адвоката Шестаковой Т.М, представившей удостоверение N и ордер N адвокатского кабинета Шестаковой Т.М. N "адрес", а также переводчика Абдуллоевой Ш.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Мирзоева К.Н. на приговор Бабушкинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении Мирзоева К.Н. судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Мирзоева К.Н. и основания ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного Мирзоева К.Н. и адвоката Шестаковой Т.М, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора, переквалификации действий осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчении наказания, позицию прокурора Мироновой А.Б, полагавшей обжалуемые судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Бабушкинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Мирзоев К.Н, "данные изъяты", осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Мирзоеву К.Н. оставлена в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор в отношении Мирзоева К.Н. оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Мирзоев К.Н. считает состоявшиеся судебные решения незаконными, необоснованными и несправедливыми. Указывает, что суд первой инстанции в основу обвинения положил лишь показания сотрудника полиции Ж*** о наличии у него оперативной информации о, якобы, причастности его к сбыту наркотических средств, а также размер изъятого у него наркотического средства. Утверждает, что умысла на сбыт у него не было, наркотическое средство - гашиш приобрел для личного потребления. Свидетель Ж*** не смог указать на источник своей осведомленности о наличии у него (Мирзоева) умысла на сбыт наркотических средств. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Сюбаева И.И. от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного Мирзоева К.Н. передана с уголовным делам для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Приговором суда Мирзоев К.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств гашиша в крупном размере общей массой "данные изъяты" гр, ДД.ММ.ГГГГ на территории города Москвы при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный Мирзоев К.Н. свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал частично, не отрицал, что приобрел указанное наркотическое средство- гашиш не с целью незаконного сбыта, а для личного потребления.

Изучив доводы жалобы осужденного Мирзоева К.Н, проверив представленные материалы, а также материалы уголовного дела N года, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения при рассмотрении уголовного дела допущены.

Делая вывод о виновности Мирзоева в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств- гашиша, суд сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре.

Так, из приговора видно, что в основу обвинения положены показания свидетеля Ж***, оперативного сотрудника ОНК УВД по СВАО ГУ МВД по "адрес", из которых следовало, что поступила оперативная информация о том, что Мирзоев К.Н. занимается незаконным сбытом наркотических средств. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" Мирзоев был задержан в автомобиле и у него изъято наркотическое средство - гашиш, общей массой "данные изъяты" гр.

Кроме того, согласно приговору виновность Мирзоева К.Д. подтверждается показаниями свидетеля П***, участвовавшего в качестве понятого в период с ДД.ММ.ГГГГ при досмотре автомобиля, в ходе которого было обнаружен и изъят пакет с двумя свертками прямоугольной формы обмотанными пищевой пленкой со спресованными веществами растительного происхождения, а также личного досмотра Мирзоева, у которого в кармане куртки был обнаружен и изъят кусок в виде плитки спресованного вещества растительного происхождения, обмотанный пищевой пленкой, о чем был составлен сотрудником полиции соответствующий протокол; показаниями свидетеля Д*** о том, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе своего знакомого Мирзоева на принадлежащем ему автомобиле ехали в "адрес" и при съезде с МКАД на "адрес" в "адрес" были остановлены сотрудниками милиции, которыми была осмотрена автомашина, где в салоне с правой стороны с пассажирским сиденьем, где сидел Мирзоев, был обнаружен пакет с двумя свертками прямоугольной формы, которые были изъяты, упакованы и опечатаны, о чем был составлен протокол; заключением экспертизы о виде и количестве изъятых веществ, протоколами осмотра места происшествия и личного досмотра Мирзоева, а также вещественными доказательствами.

Вместе с тем, судебная коллегия, проверив исследованные судом первой и апелляционной инстанции доказательства, не может согласиться с выводом об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла Мирзоева на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Признавая доказанным умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств суд сослался на наличие у Мирзоева крупного размера изъятого наркотического средства, а также его непосредственная преступная деятельность по незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, на которую указал свидетель Ж***

Однако, судебная коллегия признает приведенные суждения неубедительными, поскольку они фактически являются предположениями, не основанными на доказательствах.

Как видно из материалов уголовного дела, на всем протяжении производства по уголовному делу Мирзоев последовательно утверждал, что обнаруженные у него наркотические средства приобретались им и хранились только для личного потребления. В судебном заседании Мирзоев пояснял, что употреблял "данные изъяты" раз в день, обнаруженного у него данного наркотического средства ему хватило бы на потребление на период 5-6 месяцев.

Таким образом, умысел осужденного Мирзоева на незаконный сбыт наркотического средства в приговоре мотивирован лишь показаниями свидетеля Ж*** и общим количеством хранимых Мирзоевым наркотических средств.

Между тем, признавая данные доказательства достоверными и допустимыми, суд первой инстанции не принял во внимание положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УК РФ, согласно которым к недопустимым доказательствам помимо прочих относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Из положений данных норм УПК РФ следует, что источники получения информации, полученной в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Между тем, судом не установлены источники сведений, из которых вышеназванному свидетелю - сотруднику полиции, стало известно о том, что Мирзоев занимается сбытом наркотических средств, а потому допустимость показаний свидетеля Жукова в части наличия оперативной информации вызывает обоснованное сомнение.

Судебная коллегия считает, что показания осужденного о приобретении им наркотического средства- гашиша для личного употребления не были опровергнуты исследованными доказательствами, а потому необоснованно отвергнуты судом, в связи с чем вывод суда о покушении Мирзоева на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств- гашиша для сбыта, носят характер предположения.

Каких-либо лиц, приобретавших у Мирзоева наркотические средства, а также сведений о договоренности с этими лицами о приобретении у Мирзоева наркотических средств, в ходе предварительного расследования, установлено не было, в материалах уголовного дела также не содержится.

Учитывая отсутствие доказательств, свидетельствующих, что Мирзоев намеревался сбыть наркотическое средство в день задержания, а также принимая во внимание, что судом не установлены источники сведений, из которых свидетелю Ж*** стало известно о том, что Мирзоев занимается сбытом наркотических средств, а также выводы амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ (т. N), согласно которым у Мирзоева К.Н. обнаруживается синдром зависимости от каннабиноидов (гашиш) и ему целесообразно прохождение лечения, судебная коллегия приходит к выводу, что положенные в основу приговора доказательства не могут бесспорно свидетельствовать о наличии у Мирзоева умысла на сбыт наркотического средства, и их количество не опровергает его версии о хранении наркотических средств для личного употребления.

Суд апелляционной инстанции не проверил должным образом доводы апелляционной жалобы, которые были аналогичны доводам кассационной жалобы, и не дал надлежащей оценки правильности определения судом первой инстанции допустимости показаний свидетеля Жукова.

Таким образом, при отсутствии в деле достоверных сведений о том, что Мирзоев К.Н. занимался распространением наркотических средств, выводы суда о наличии у него умысла на сбыт указанных наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны без учета всех имеющих значение для правильной квалификации действий осужденного данных.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание положения ст. 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым все сомнения в виновности Мирзоева К.Н, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу осужденного, приговор подлежит изменению, а действия Мирзоева К.Н. переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания Мирзоеву К.Н, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, что Мирзоев К.Н. не судим, состояние его здоровья, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и считает необходимым назначить осужденному наказание в виде лишения свободы.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия учитывает наличие у Мирзоева К.Н. малолетних детей, на иждивении сестры с двумя малолетними детьми, брата инвалида 1 группы, его положительные характеристики.

Вместе с тем, каких-либо исключительных обстоятельств, дающих основание для применения в отношении Мирзоева К.Н. положений ст. 64 УК РФ, равно как и оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения осужденному для отбывания наказания в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ следует определить исправительная колония общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ч. 1 п. 6 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Мирзоева К.Н. удовлетворить.

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Мирзоева К.Н. изменить:

Переквалифицировать действия Мирзоева К.Н. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Председательствующий-

Судьи-