Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 августа 2020 г. по делу N 7У-7348/2020[77-1268/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - Костиной О.М, судей Акатова Д.А, Дементьева А.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вавиловой О.Ф, прокурора Гулиева А.Г, адвоката Тараненко И.А, представившего удостоверение N и ордер N Специализированной коллегии адвокатов "адрес" по оказанию правовой помощи военнослужащим, сотрудникам правоохранительных органов и другим лицам, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Асхабова А.Р. на приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении Асхабова А.Р. судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Асхабова А.Р, выступление адвоката Тараненко И.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего об изменении приговора и смягчении наказания, позицию прокурора Гулиева А.Г, полагавшего обжалуемые судебные решения подлежащими изменению, а назначенное наказание соразмерному снижению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Асхабов А.Р, "данные изъяты", осужден по ч. 1 ст. 222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей со дня задержания ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального законаа от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей Асхабова А.Р. с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным постановлением Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор в отношении Асхабова А.Р. оставлен без изменения.

Приговором суда Асхабов А.Р. признан виновным в совершении незаконной перевозки и ношения огнестрельного оружия и боеприпасов ДД.ММ.ГГГГ в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Асхабов А.Р. считает обжалуемые судебные решения незаконными и необоснованными, не соответствующими требованиям ст. 7 и ст. 297 УПК РФ, а допущенные судами существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона повлияли на итоговое решение по делу и назначению наказания. В обоснование доводов указывает, что в материалах дела нет доказательств, подтверждающих хранение огнестрельного орудия и боеприпасов, указание на это в обвинительном заключении было излишне, в связи с чем государственный обвинитель в суде отказалась от обвинения в этой части. Однако, после отмены приговора и новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, судья не могла продолжить рассмотрение уголовного дела в порядке ст. 316 УПК РФ, так как кроме доказательств, не подтверждающих хранение огнестрельного оружия и боеприпасов, нет и доказательств, подтверждающих их перевозку. Как считает автор жалобы, его действия по перевозке оружия при себе охватывается понятием "ношение оружия", а поэтому дополнительная квалификация его действий как "перевозка оружия" не требуется.

Указывает на допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в отмене приговора. Считает, что суд апелляционной инстанции обязан был рассмотреть доводы его апелляционной жалобы и дать им правовую оценку, и, выявив нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, при отмене приговора указать на выявленные нарушения, требуя их устранения при новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела смягчающее наказание обстоятельство, активное сотрудничество с органом дознания, признанного судом при первом рассмотрении дела, учтено не было.

Считает, что судом имеющиеся по делу смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре, при назначении наказания учтены формально. Как он указывал суду, данное орудие он приобрел исключительно как коллекционное, что подтверждает проведенная по делу экспертиза. Вместе с тем, с учетом указанных обстоятельств, судом необоснованно не были применены положения ст. 64, ч. 1 ст. 62 УК РФ. Невозможность назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ судом в приговоре не мотивировано. Также считает, что с учетом его личности, а также категории совершенного преступления, относящегося к средней тяжести, режим исправительного учреждения судом установлен неверно, назначение отбывания наказания в исправительной колонии общего режима судом вопреки требованиям ст. 58 УК РФ не мотивировано. Просит состоявшиеся судебные решения изменить, смягчив срок назначенного наказания и изменить вид исправительного учреждения.

Изучив доводы жалобы осужденного Асхабова А.Р, проверив представленные материалы, а также материалы уголовного дела N года, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона, в отличие от производства в суде апелляционной инстанции, ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

По данному делу допущены такие нарушения закона.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в ч. 2 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N60 от 5 декабря 2006 года "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел", судебные решения, принятые в особом порядке, могут быть отменены или изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела.

Осужденный Асхабов свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал.

Обвинительный приговор в отношении Асхабова А.Р. постановлен в соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ, на основании добровольного, заявленного после консультации с защитником ходатайства осужденного, который согласился с предъявленным обвинением, при наличии согласия государственного обвинителя на постановление приговора без проведения судебного разбирательства.

Рассматривая данное уголовное дело в особом порядке, суд в полной мере обеспечил подсудимому и стороне защиты возможность реализации предоставленных законом прав, включая право довести до суда свою позицию по всем аспектам уголовного дела.

Вместе с тем, приговор суда первой инстанции и апелляционное постановление подлежат изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом, Асхабов А.Р. признан виновным в том, что в неустановленном месте и время, но не позднее 13 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ у неустановленного лица приобрел оружие и боеприпасы, которые незаконно носил при себе в сумке, находящейся при нем, а также перевозил указанные огнестрельное оружие и боеприпасы в автомобиле вплоть до момента остановки указанного транспортного средства и его задержания сотрудниками ДПС.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 года N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" (в редакции от 11 июня 2019 года), под незаконным ношением огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать нахождение их в одежде или непосредственно на теле виновного, а равно переноску в сумке, портфеле и т.п. предметах. Под незаконной перевозкой этих же предметов понимается их перемещение на любом виде транспорта.

Таким образом, по смыслу уголовного закона, незаконное перемещение на любом виде транспорта огнестрельного оружия и боеприпасов, находящихся непосредственно при лице, не признается перевозкой. Как установлено судом первой инстанции, оружие и боеприпасы находились непосредственно при Асхабове в сумке, в связи с чем осуждение Асхабова А.Р. за незаконную перевозку огнестрельного оружия и боеприпасов нельзя признать обоснованным, и оно подлежит исключению из приговора. В связи с уменьшением объема обвинения наказание, назначенное по ст. 222 ч. 1 УК РФ, подлежит снижению.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного о том, что после отмены приговора уголовное дело подлежало рассмотрению в общем порядке, то глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Суд при назначении Асхабову А.Р. наказания в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие личность осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, таких как признание вины и раскаяние в содеянном, что Асхабов не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется в семье, в детской юношеской спортивной школе, по месту жительства, где принимал активное участие в общественной жизни села, ранее проходил службу в специальном полку полиции имени А.Кадырова и является участником и ветераном боевых действий, неоднократно поощрялся командованием, имеет иждивенцев, в частности, отца-пенсионера, а также брата и сестру, являющихся инвалидами, за которыми осуществляет уход его неработающая мать, занимается благотворительной деятельностью, оказывает помощь религиозной организации по месту постоянного жительства, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств дела, дав верную оценку вышеприведенным данным о личности Асхабова А.Р, суд пришел к обоснованному выводу о реальном исполнении назначенного Асхабову А.Р. наказания, исходя, в том числе, и из характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, как этого требует закон.

Нормы Общей части УК РФ при назначении Асхабову А.Р. наказания судом применены правильно.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления средней тяжести, решение суда об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ является правильным.

Рассмотрение уголовного дела в рамках процедуры особого судопроизводства предопределило возможность применения льготного порядка назначения Асхабову А.Р. наказания в соответствии с требованиями ч.5 ст.62 УК РФ.

Несмотря на доводы жалобы, оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления, не усматривается, поскольку в уголовном деле отсутствуют сведения, свидетельствующие о совершении Асхабовым А.Р. таких действий.

По смыслу закона в таком аспекте могут рассматриваться лишь активные действия виновного лица, направленные на сотрудничество с правоохранительными органами, с помощью которых в ходе предварительного следствия были установлены неизвестные до этого существенные обстоятельства дела, то есть правдивые показания осужденного относительно еще не выясненных органом следствия фактов.

С учетом того, что данные факты не подтверждаются письменными материалами дела, оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования Асхабовым А.Р. в раскрытии и расследовании преступления у судебных инстанций не имелось.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде, размере и месте отбывания наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и соответствующим личности осужденного.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания в виде лишения свободы назначается в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Из материалов уголовного дела усматривается, что по приговору Асхабов А.Р. осужден за совершение преступления, относящегося, согласно ст. 15 ч. 3 УК РФ, к категории преступлений средней тяжести, ранее наказание в виде лишения свободы он не отбывал, следовательно, для отбывания лишения свободы ему должна была быть назначена колония-поселение.

Суд, вопреки закону, не мотивировав свое решение в приговоре, назначил Асхабову А.Р. для отбывания лишения свободы исправительную колонию общего режима. Суд апелляционной инстанции данные нарушения закона при назначении вида исправительного учреждения также не устранил, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ судебной коллегией констатируется в качестве основания для изменения состоявшихся в отношении Асхабова судебных решений и изменения ему вида исправительного учреждения, в котором он должен отбывать наказание, с исправительной колонии общего режима на колонию-поселение, что, в свою очередь, в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ влечет за собой зачет времени содержания Асхабова А.Р. с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ, в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Что касается других доводов жалобы осужденного, в том числе о применении положений ст. 64, ст. 73 УК РФ, то они не основаны на законе.

При решении вопроса о применении положений ст. 64 УК РФ наряду с данными о личности осужденного, должны учитываться цели и мотивы преступления, а также другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, однако таковых обстоятельств судом первой инстанции по уголовному делу в отношении Асхабова А.Р. не установлено, в связи с чем оснований для применения ст. 64 УК РФ также не имеется.

Приводимая осужденным в кассационной жалобе переоценка совокупности смягчающих наказание обстоятельств, его вывод о достаточности для признания их исключительными, не принимается во внимание в качестве повода кассационной ревизии постановленного в отношении Асхабова А.Р. приговора, в котором суд с достаточной полнотой оценил значимость всех смягчающих наказание обстоятельств, которые приведены в кассационной жалобе, обеспечил выполнение всех требований закона, регламентирующих вопрос применения положений ст. 64, ст. 15, ст. 73 УК РФ, аргументировано не признав выявленную по делу совокупность данных о личности осужденного и совершенного им преступления достаточной для реализации правовых принципов и правил в рамках указанных норм закона.

Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания, но не учтенных судом, в кассационной жалобе не приведено, из представленных материалов также не усматривается.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену судебных решений, вступивших в законную силу, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, ч.1 п. 6 ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Асхабова А.Р. удовлетворить частично.

Приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Асхабова А.Р. изменить:

исключить из осуждения по ч. 1 ст. 222 УК РФ квалифицирующий признак незаконная перевозка огнестрельного оружия и боеприпасов;

смягчить наказание по ч. 1 ст. 222 УК РФ, с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы;

изменить осужденному Асхабову А.Р. вид исправительного учреждения для отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы с исправительной колонии общего режима на колонию-поселение.

В соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Асхабова А.Р. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор и апелляционное постановление в отношении Асхабова А.Р. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Асхабова А.Р. - без удовлетворения.

Председательствующий-

Судьи-