Апелляционное определение Центрального окружного военного суда от 11 сентября 2020 г. по делу N 22-163/2020

Центральный окружной военный суд в составе:

председательствующего - Клубкова Ю.В, судей: Тимошечкина Д.А, Вагапова Р.К, при секретаре судебного заседания Човбане И.Ю, с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа подполковника юстиции Клопоцкого С.В, осужденного Баукова П.А, его защитника адвоката Орлова Н.В, осужденного Вострикова И.В, его защитников адвокатов Вагиф И.М, Палагина Д.Д, осужденного Мирошниченко В.А, его защитника адвоката Шарифова М.Ф. посредством видеоконференц-связи рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя заместителя военного прокурора Оренбургского гарнизона майора юстиции Захарова В.Е, апелляционным жалобам и дополнений к ним осужденного Баукова П.А, его защитника адвоката Орлова Н.В, осужденного Вострикова И.В, его защитников адвокатов Мышкина А.А, Вагиф И.М, осужденного Мирошниченко В.А, его защитника адвоката Шарифова М.Ф. на приговор Оренбургского гарнизонного военного суда от 9 июня 2020 г, в соответствии с которым бывшие военнослужащие войсковой части N "данные изъяты"

Бауков Петр Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты" проживающий по адресу: "адрес"

осужден:

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет со штрафом в размере 500000 рублей;

- по ч. 1 ст. 292 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний окончательное наказание определенно в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 500000 рублей и штрафа в размере 50000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ Бауков П.А. лишен права занимать руководящие должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года.

В соответствии со ст. 48 УК РФ лишен воинского звания " "данные изъяты"", Востриков Иван Валерьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты" проживающий по адресу: "адрес"

осужден:

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев со штрафом в размере 400000 рублей;

- по ч. 1 ст. 292 УК РФ к штрафу в размере 40000 рублей;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний окончательное наказание определенно в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 400000 рублей и штрафа в размере 40000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ Востриков И.В. лишен права занимать руководящие должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года.

В соответствии со ст. 48 УК РФ лишен воинского звания " "данные изъяты"", и "данные изъяты"

Мирошниченко Валерий Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты" зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", осужден:

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года со штрафом в размере 400000 рублей;

- по ч. 1 ст. 292 УК РФ к штрафу в размере 40000 рублей;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний окончательное наказание определенно в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 400000 рублей и штрафа в размере 40000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ Мирошниченко В.А. лишен права занимать руководящие должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года.

Заслушав доклад судьи Вагапова Р.К, изложившего содержание приговора, существо апелляционных жалоб и представления, выступления осужденного Баукова П.А, его защитника адвоката Орлова Н.В, осужденного Вострикова И.В. его защитников адвокатов Палагина Д.Д, Вагиф И.М, осужденного Мирошниченко В.А, его защитника адвоката Шарифова М.Ф. в поддержку доводов апелляционных жалоб, заключение прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа подполковника юстиции Клопоцкого С.В, полагавшего необходимым приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, окружной военный суд

установил:

Бауков, Востриков, Мирошниченко признаны виновным в том, что они в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории войсковой части N совершили присвоение топлива различных марок, принадлежащего Министерству обороны Российской Федерации, то есть хищение чужого имущества, вверенного им, с использованием своего служебного положения, организованной группой в особо крупном размере.

Также в указанный выше период Бауков, Востриков, Мирошниченко, являясь должностными лицами, действуя в составе организованной группы из корыстной заинтересованности с целью скрыть присвоения названного топлива и в последующем избежать привлечения к ответственности в случае обнаружения недостачи, внесли заведомо ложные сведения в официальные документы: раздаточные (сдаточные) ведомости материальных ценностей, путевые листы, рабочие листы агрегатов, то есть совершили служебный подлог.

Указанные преступления совершены ими при следующих изложенных в приговоре обстоятельствах.

Так, Бауков являлся начальником службы ГСМ войсковой части N, Востриков исполнял обязанности командира технической роты батальона аэродромно-технического обеспечения названной воинской части, Мирошниченко - начальником пункта заправки горючего.

В один из дней октября 2018 г. у Баукова возник умысел, направленный на незаконное обогащение путем хищения в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения, различного топлива, принадлежащего на праве собственности государству в лице МО РФ, путем его незаконного списания на зимнюю эксплуатацию специализированной техники войсковой части N.

Реализуя задуманное, он, находясь на территории названной воинской части, расположенной по адресу: "адрес", умышленно, из корыстных побуждений, склонил командиров технических рот батальона аэродромно-технического обеспечения этой же воинской части "данные изъяты" Вострикова и ФИО1 (осужден приговором Оренбургского гарнизонного военного суда от 17 сентября 2019 г.) совершать хищение вверенного им топлива и обещал каждому денежное вознаграждение в размере 100000 рублей за незаконно списанное топливо различного наименования. Также Бауков склонил к участию в совершении преступления водителя ФИО2 (осужден приговором Оренбургского гарнизонного военного суда от 19 сентября 2019 г.) и начальника пункта заправки горючего "данные изъяты" Мирошниченко, за что ФИО2 обещал денежное вознаграждение, а Мирошниченко возможность пользоваться частью незаконно списанного с учетов топлива по своему усмотрению.

В результате у данных военнослужащих возник единый преступный умысел в течение длительного периода совершать хищение имущества военного ведомства указанным способом, в связи с чем они вступили в организованную группу, то есть устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения преступления, согласились с преступным планом Баукова и приняли его к исполнению.

Роли соучастников преступных действий Бауковым были распределены следующим образом. Так, Бауков, взяв на себя роль руководителя организованной группы, осуществлял непосредственное руководство, планировал направление деятельности преступной группы, распределял роли между членами организованной группы, устанавливал объемы хищения топлива различного наименования, находящегося в его ведении.

Востриков совместно с ФИО1 и Мирошниченко в соответствии с распределенными Бауковым преступными ролями определили последовательность незаконного списания вверенного им топлива с бухгалтерского учета.

Исполняя свою роль, Востриков по указанию Баукова с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ получал топливо марки "ТС-1", "ДТ-З", бензин "Н-80". После этого неосведомленные о преступном умысле своего начальника подчиненные водители по его указанию вносили в официальные документы (раздаточные (сдаточные) ведомости материальных ценностей, путевые листы и листы работы агрегатов) заведомо ложные сведения о якобы эксплуатации специальной техники и расходовании полученного горючего. В действительности в определенные дни техника по назначению не эксплуатировалась вовсе. В указанных документах по указанию Баукова с целью скрыть хищение и не быть привлеченным к ответственности Востриков лично заверял ложные сведения о количестве полученного топлива своей подписью.

В результате чего Востриков безвозмездно, незаконно обратил вверенное ему государственное имущество в пользу членов организованной группы против воли собственника. За незаконное списание горючего Востриков получил от Баукова денежное вознаграждение в размере 100000 рублей, которым распорядился по своему усмотрению.

Мирошниченко по указанию Баукова в указанный период получал со склада ГСМ топливо марки "ДТ-З" и бензин марки "Н-80" с целью последующей выдачи водителям специализированной техники. Однако топливо водителям специализированной техники не выдавалось, а водители этой техники делали фиктивные записи в раздаточных (сдаточных) ведомостях материальных ценностей за получение указанного топлива, то есть Мирошниченко осуществлял на пункте заправки создание излишков топлива. В указанных документах с целью скрыть хищение и не быть привлеченным к ответственности по указанию Баукова Мирошниченко лично заверял ложные сведения о количестве выданного топлива своей подписью, чем безвозмездно, незаконно обратил вверенное ему государственное имущество в пользу членов организованной группы против воли собственника.

В результате совместных преступных действий Баукова, Вострикова, Мирошниченко и других участников организационной группы государству в лице Министерства обороны Российской Федерации причинен имущественный ущерб в особо крупном размере на сумму 2160086 рублей 04 копейки.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним осужденные Бауков, Востриков, Мирошниченко, их защитники адвокаты Орлов, Вагиф, Мышкин, Шарифов, каждый в отдельности, просят приговор отменить, вынести оправдательный приговор и признать за осужденными право на реабилитацию.

В обоснование жалоб указывают, что обжалуемый приговор суда не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, основан на неправильном применении уголовного закона, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не мотивированы.

Признаки организованной группы, ее устойчивость не подтверждаются материалами дела и судом не раскрыты, роль каждого в организованной группе не расписана. Отсутствуют доказательства, подтверждающие о возникновении у осужденных единого преступного умысла, распределение ролей, проведение встреч при планировании и подготовке совершения преступления.

Вывод суда о размере причиненного ущерба необоснован, поскольку вменено длящееся преступление и топливо приобреталось по различным ценам, а размер ущерба рассчитан исходя из стоимости 1 кг топлива на момент окончания преступления, при этом бухгалтерская судебная экспертиза не проводилась. Размер стоимости топлива указанный стороной обвинения не соответствует стоимости топлива указанного в государственных контрактах, копии которых суд отказался приобщать к материалам дела. Также свидетели подтвердили факт эксплуатации техники без разрешительной документации, и осуществление ее заправки без надлежащего оформления.

Данные в суде показания осужденных согласуются с показаниями свидетелей обвинения, а именно ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, содержанию которых необоснованно и немотивированно судом дана критическая оценка. Суд в основу приговора положил показания свидетелей - водителей специализированной техники, полученные с нарушением требований ст. 166, 189, 190 УПК РФ. Суд не проверил должным образом причины изменения показаний осужденных и указанных свидетелей, данных в ходе предварительного следствия и в судебном заседании. Значительная часть исследованных в суде доказательств осталась без оценки суда, в частности, отсутствует оценка и анализ доказательств, совершения преступления предусмотренного ч. 1 ст. 292 УК РФ. Судом нарушен принцип состязательности сторон, поскольку в удовлетворении ходатайств защиты необоснованно отказано.

Далее в жалобах отмечается, что списание топлива в мае 2019 г, то есть после возбуждения уголовного дела, подтверждает, что по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ большая часть топлива находилось в собственности МО РФ и не может считаться присвоенным осужденными. В связи с чем, действия осужденных по ст. 160 УК РФ подлежали квалификации с применением ч. 2 ст. 30 УК РФ. Отсутствуют доказательства возможности распоряжения похищенным топливом. Кроме того, Востриков и Бауков планировались к переводу к новому месту службы и присваивать им топливо, которым нельзя распорядится, не имело смысла.

Также защитники осужденных Мирошниченко и Баукова адвокаты Шарифов и Орлов указывают на отсутствие части протокола и аудиозаписи судебного заседания, проводившегося 15 января 2020 г.

Адвокат Орлов отмечает, что у Баукова отсутствовала возможность внесения заведомо ложных сведений в официальные документы. Кроме того, суд не учел период задержания Баукова в порядке ст. 91 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ

Защитник осужденного Вострикова адвокат Мышкин указывает, что отсутствуют доказательства наличия у его подзащитного знаний положений закона "О бухгалтерском учете" и порядке списания топлива. В раздаточные ведомости и путевые листы он какие-либо сведения не вносил. Большая часть первичных учетных документов подписана не им, а неустановленным лицом, при этом суд отказал в проведении почерковедческой экспертизы. В материалах дела отсутствуют первичные учетные документы - листы работы агрегатов, не установлено вносились ли в них заведомо ложные сведения. Не доказано, что Востриков в соответствии с отведенной ролью представлял подложные документы в УФО МО РФ по Оренбургской области, поскольку бухгалтер учреждения его не опознала.

При наличии у осужденных защитников адвокатов по соглашению суд необоснованно допустил адвокатов по назначению и 12 декабря 2019 г. судебное заседание проведено в отсутствие защитников по соглашению.

Необоснованно конфискованы у Вострикова денежные средства, которые мать супруги внесла на его банковскую карту.

Защитник осужденного Вострикова адвокат Вагиф также указывает, что Востриков добровольно внес на счет денежные средства в размере 100000 рублей, и в настоящий момент ущерб отсутствует. Размер наказания, назначенный Вострикову, является несправедливым, поскольку ФИО1 при аналогичных обстоятельствах тем же судом назначено наказание в два раза меньше.

В апелляционном представлении государственный обвинитель заместитель военного прокурора Оренбургского гарнизона майор юстиции Захаров, не оспаривая фактических обстоятельств дела, указывает на неправильное применение норм уголовно-процессуального и уголовного закона в связи с чем просит приговор изменить.

В обоснование представления государственный обвинитель, ссылаясь на п. 60 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", указывает, что суд в резолютивной части приговора не указал за совершение какого именно преступления к осужденным применено дополнительное наказание, предусмотренное ст. 47 УК РФ, а Баукову и Вострикову также предусмотренное ст. 48 УК РФ.

В этой связи государственный обвинитель просит резолютивную часть приговора суда изменить, и при признании осужденных виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ и назначении им наказания, также указать о лишении их права в соответствии со ст. 47 УК РФ занимать руководящие должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года, а также в соответствии со ст. 48 УК РФ о лишении их воинского звания.

Проверив материалы уголовного дела, оценив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав явившихся в судебное заседание участников процесса и заключение прокурора, суд приходит к следующим выводам.

Существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения в соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ являются основанием для отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

Так, согласно ст. 245, 259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, полно и правильно отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела. Полнота и правильность изготовления протокола должна быть заверена подписью председательствующего и секретаря судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем судебного заседания.

Как усматривается из материалов настоящего уголовного дела протокол судебного заседания Оренбургского гарнизонного военного суда состоит из нескольких частей.

Часть протокола судебного заседания с 9 по 17 января 2020 г. составлена секретарем судебного заседания ФИО8 ею и председательствующим подписана.

Однако в ходе изучения в суде апелляционной инстанции протокола судебного заседания Оренбургского гарнизонного военного суда от 15 января 2020 г. и представленного адвокатом CD-диска с аудиозаписью судебного заседания за указанный день установлено, что судебное заседание началось в 10 часов и длилось ориентировочно до 17 часов 40 минут, с перерывом на обед. Данное обстоятельство подтвердил в суде апелляционной инстанции ФИО2 допрос которого проводился в суде первой инстанции в указанный день, и с его участием были исследованы доказательства по делу, положенные в основу приговора.

При этом в нарушение закона часть протокола судебного заседания за вторую половину названного дня не изготовлена секретарем судебного заседания, им и председательствующим не подписана, то есть полнота и правильность изложения хода судебного заседания не зафиксирована.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора.

Таким образом, отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания Оренбургского гарнизонного военного суда в силу п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, влекущим в любом случае отмену приговора.

Кроме этого, согласно ч. 1 ст. 266 УПК РФ председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, разъясняя сторонам право заявления отвода, а в соответствии с п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ подсудимый вправе заявить отвод государственному обвинителю.

Данные требования закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом первой инстанции не выполнены, поскольку в ходе судебного разбирательства 27 ноября 2019 г. произошла замена государственного обвинителя, и в нарушение положений ст. 47, 266 УПК РФ председательствующий не выяснил у стороны защиты наличие отводов государственному обвинителю Червонному О.В.

Помимо этого, в силу п. 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается основное содержание выступления сторон в судебных прениях. В соответствии с ч. 1 ст. 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. Согласно ч. 7 ст. 292 УПК РФ и по смыслу закона, выступая в судебных прениях, участники процесса, основываясь на исследованных в судебном заседании доказательствах, излагают суду свою позицию по фактическим обстоятельствам преступления, наступившим последствиям, дают им правовую оценку, высказываются о наличии смягчающих и отягчающих обстоятельствах, о мере наказания либо об оправдании подсудимого, о судьбе гражданского иска, то есть выступают по обстоятельствам, указанным в п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ.

Приведенные требования уголовно-процессуального закона судом также не выполнены. Как видно из протокола судебного заседания от 2, 3 июня 2020 г. лицам участвующим в деле было предоставлено слово для выступления в прениях сторон, в том числе государственному обвинителю - заместителю военного прокурора Оренбургского гарнизона Захарову, защитникам адвокатам Мышкину, Шарифову, Орлову, подсудимому Баукову, однако речь указанных лиц в протоколе судебного заседания с выводами по обстоятельствам, изложенным в п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ отсутствует, в протоколе указано на оглашение данными лицами письменных выступлений и приобщение их к материалам уголовного дела.

Указанная неполнота протокола судебного заседания свидетельствует о существенном нарушении судом п. 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ.

Как следует из положений ч. 3 ст. 47, 48 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено в качестве основного или дополнительного наказания за преступление, которое связано с определенной должностью или деятельностью лица. Дополнительное наказание в виде лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград может быть назначено при осуждении лишь за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления.

Согласно п. 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в случае признания подсудимого виновным в совершении нескольких преступлений, в соответствии со ст. 69 УК РФ и с п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора надлежит указывать вид и размер назначенных основного и дополнительного наказаний отдельно за каждое преступление и окончательное наказание по совокупности преступлений.

Дополнительное наказание не может быть определено по совокупности преступлений, если оно не назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность.

При этом суд первой инстанции по обжалуемому приговору дополнительное наказание всем осужденным в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ, а Баукову и Вострикову и в соответствии со ст. 48 УК РФ не назначил ни за одно из совершенных им преступлений, ни по их совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. В приговоре суда имеется лишь указание о назначении всем осужденном дополнительного наказания в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ, а Баукову и Вострикову и в соответствии со ст. 48 УК РФ.

При таких данных окружной военный суд приходит к выводу, что приговор Оренбургского гарнизонного военного суда от 9 июня 2020 г. нельзя признать законным и обоснованным, поэтому он подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение.

В связи с отменой приговора и направлением дела на новое рассмотрение, доводы апелляционных жалоб и представления не оцениваются судом апелляционной инстанции, они подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

С учетом данных о личности каждого осужденного, в целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки в отношении всех обвиняемых необходимо избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, освободив их из под стражи.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ст. 389.15, п. 11 ч. 2 ст. 389.17, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, окружной военный суд

определил:

приговор Оренбургского гарнизонного военного суда от 9 июня 2020 г, в отношении Баукова Петра Александровича, Вострикова Ивана Валерьевича, Мирошниченко Валерия Анатольевича в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Избрать Баукову П.А, Вострикову И.В, Мирошниченко В.А, в отношении каждого меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Освободить Баукова П.А, Вострикова И.В, Мирошниченко В.А. из под стражи.

"Согласовано"

Судья Центрального окружного военного суда (ПСП) Р.К. Вагапов