Апелляционное определение СК по административным делам Южного окружного военного суда от 09 сентября 2020 г. по делу N 33а-867/2020

Судебная коллегия по административным делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Цыбульника В.Е, судей Санникова А.Б, Шуайпова М.Г, при помощнике судьи Смоленском С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Севастопольского гарнизонного военного суда от 17 июня 2020 года, которым отказано в удовлетворении заявленных требований старшего лейтенанта запаса Мурадяна Вадима Вячеславовича о признании незаконными действий командующего Черноморским флотом, командира и аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с порядком привлечения истца к дисциплинарной ответственности, проведения аттестации и увольнения его с военной службы.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения представителя командующего Черноморским флотом - Фролова А.А, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Арефьева М.С, полагавшего необходимым решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение, судебная коллегия

установила:

приказом командира войсковой части N от 30 сентября 2019 года N 1274 к Мурадяну В.В. применено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии. В тот же день административный истец рассмотрен на заседании аттестационной комиссии войсковой части N, которая ходатайствовала о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Приказом командующего Черноморским флотом от 7 ноября 2019 года N 341 административный истец досрочно уволен с военной службы по названному основанию.

Мурадян В.В. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать вышеуказанные приказы и заключение аттестационной комиссии, в части его касающейся, незаконными и обязать соответствующих должностных лиц их отменить.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование автор жалобы, ссылаясь на положения пункта 1 статьи 28.6 и пункта 2 статьи 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих", указывает, что разбирательство в отношении него проводилось по факту возбуждения в отношении него уголовного дела, которое до настоящего времени расследуется. Его вина в совершении преступления судом не доказана. Иных обстоятельств совершения им дисциплинарных проступков приказ командующего Черноморским флотом от 7 ноября 2019 года N 341 об увольнении его с военной службы не содержит. Несмотря на положительную характеристику и отсутствие в момент заседания аттестационной комиссии войсковой части N, было принято решение о несоответствии его занимаемой воинской должности и увольнении его с венной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Данное решение является необъективным, так как единственным основанием для его принятия явилось возбуждение в отношении него уголовного дела. Такой вывод является преждевременным, поскольку уголовное дело находится на стадии предварительного следствия.

Истец считает, что приказ командующего Черноморским флотом от 7 ноября 2019 года N 341 об увольнении его с военной службы издан на основании необоснованного решения аттестационной комиссии войсковой части N. При этом из списков личного состава воинской части он до сих пор не исключен.

В письменных возражениях представитель командующего Черноморским флотом - Смоленцева К.В. и помощник военного прокурора 107 военной прокуратуры гарнизона, войсковая часть 90935, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В материалах административного дела отсутствует диск с аудиопротоколом судебного заседания. Суд первой инстанции не принял мер к его восстановлению.

Из письменного протокола судебного заседания (том 1 л.д. 122-133) следует, что судебное заседание начато в 10 часов 17 июня 2020 года, а окончено в 13 часов 10 минут того же дня, в ходе которого осуществлялось аудиопротоколирование. Указанный письменный протокол судебного заседания не содержит отметок о том, что при его проведении произошел технический сбой. В судебном заседании участвовали: истец Мурадян В.В, его представитель Лапиков В.С, представитель командующего Черноморским флотом - Смоленцева К.В, представитель командира и аттестационной комиссии войсковой части N - Демкович О.Ю. и помощник военного прокурора - войсковая часть N майор юстиции Годына Д.А.

При этом материалы дела не содержат справку об отключении в суде электроэнергии или акт об отсутствии аудиопротокола судебного заседания.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 310 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС РФ) решение суда первой инстанции подлежит безусловной отмене в случае отсутствия в деле протокола судебного заседания, нарушения правил о ведении аудиопротоколирования судебного заседания.

Согласно статьям 204, 206 КАС РФ в ходе каждого судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций (включая предварительное судебное заседание), а также при совершении вне судебного заседания отдельного процессуального действия ведется аудиопротоколирование и составляется протокол в письменной форме. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Носители информации, полученной с использованием стенографирования и (или) иных технических средств, приобщаются к протоколу.

Из разъяснений, изложенных в пунктах 65, 67, 68 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2016 года N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации", следует, что по смыслу статьи 204 КАС РФ, в целях наиболее полной фиксации устной информации в ходе каждого судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций (включая предварительное судебное заседание), а также при совершении вне судебного заседания отдельного процессуального действия ведется аудиопротоколирование. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания (часть 1 статьи 206 КАС РФ). Если выявлено, что аудиопротоколирование не осуществляется (не осуществлялось), в судебном заседании объявляется перерыв (часть 4 статьи 2 КАС РФ). После окончания перерыва судебное заседание продолжается с момента, когда произошел сбой аудиопротоколирования. Исходя из систематического толкования пункта 5 части 1 статьи 45, статей 204 и 207 КАС РФ лица, участвующие в деле, их представители в течение трех дней со дня подписания протокола вправе подать в суд замечания в письменной форме на протокол, а также в отношении результатов аудио- и (или) видеопротоколирования с указанием на допущенные в них неточности, их неполноту и (или) иные существенные недостатки.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 года N 5 "О применении судами норм Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", в случае если на носителе информации, полученной с использованием средств аудиопротоколирования, не содержится необходимых сведений о проведенном судебном заседании или о его части в связи с техническими причинами, о возникновении которых не было известно до начала проведения судебного заседания и в ходе его проведения (например, неисправность оборудования, отключение электроэнергии), соответствующие причины могут быть указаны в протоколе судебного заседания и (или) в приложенных к нему документах (например, в справке об отключении электроэнергии, акте об отсутствии аудиозаписи, содержащем сведения о времени начала записи, времени перерыва, причинах возникшего перерыва, подписанном председательствующим, секретарем судебного заседания и техническим специалистом, отвечающим за функционирование систем аудиопротоколирования в суде).

Суд апелляционной инстанции исследует и оценивает содержащиеся в протоколе судебного заседания и приложенных к нему документах сведения, иные представленные (истребованные) доказательства в целях проверки соблюдения судом первой инстанции процессуальных норм о ведении аудиопротоколирования (статьи 204, 206 КАС РФ). Решение суда не подлежит отмене на основании пункта 6 части 1 статьи 310 КАС РФ, если установленные судом апелляционной инстанции причины неполноты или отсутствия записи судебного заседания не связаны с нарушением правил о непрерывном ведении аудиопротоколирования, то есть имели место вследствие технических причин (сбоев), о возникновении которых не было известно до начала проведения судебного заседания и в ходе его проведения.

В случаях когда о технических причинах (сбоях), препятствующих осуществлению аудиопротоколирования, суду первой инстанции стало известно до или в ходе проведения судебного заседания, процессуальные нормы о ведении аудиопротоколирования признаются соблюденными, если судом первой инстанции были незамедлительно приняты зависящие от него меры по устранению данных причин (в том числе с объявлением перерыва в судебном заседании), а также по восполнению в протоколе и в аудиозаписи судебного заседания сведений, имеющих значение для дела.

Судам апелляционной инстанции необходимо учитывать, что протокол судебного заседания, составленный в письменной форме и содержащий все сведения, предусмотренные частью 3 статьи 205 КАС РФ, не может заменить аудиопротоколирование, ведение которого обязательно, поэтому при нарушении процессуальных правил о непрерывном ведении аудиопротоколирования судебного заседания решение суда первой инстанции подлежит безусловной отмене.

Из указанных разъяснений следует, что аудиопротоколирование судебного заседания является необходимой, неотъемлемой частью судебного разбирательства дела и не может быть восполнено оформлением протокола судебного заседания на бумажном носителе.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении судом правил аудиопротоколирования судебного заседания.

Поскольку основанием для вынесения решения судом первой инстанции явились данные сторонами пояснения об обстоятельствах дела и документы, касающиеся условий и порядка принятия оспариваемых актов, то в таком случае отсутствие аудиозаписи судебного заседания, которая единственно могла зафиксировать факт их исследования судом, является существенным нарушением норм процессуального права, которые повлияли на исход административного дела.

В связи с этим в силу пункта 3 статьи 309 КАС РФ решение суда подлежит отмене, а дело - направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Поскольку административное дело подлежит возвращению на новое рассмотрение, а суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы, которые должны быть сделаны судом первой инстанции, доводы поданной апелляционной жалобы не подлежат оценке.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, по результатам чего вынести решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309-311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Севастопольского гарнизонного военного суда от 17 июня 2020 года по административному исковому заявлению Мурадяна Вадима Вячеславовича отменить, административное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Кассационная жалоба (представление) могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи