Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 03 сентября 2020 г. по делу N 7У-1864/2020[77-570/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Железного А.В. и Харрасовой С.Н, при секретаре Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Накусова А.А, осужденного Хачатурова А.Т. по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Гуляева Е.Н.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Гуляева Е.Н. в интересах осужденного Хачатуров А.Т. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 14 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание апелляционного приговора и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Хачатурова А.Т. и адвоката Гуляева Е.Н, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Накусова А.А. об изменении апелляционного приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ессентукского городского суда Ставропольского края от 25 июля 2019 года

Хачатуров А.Т, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден:

- по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, - по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 25 июля 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей с 26 февраля 2016 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей одному дню отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 14 ноября 2019 года приговор отменен; Хачатуров А.Т. осужден:

- по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 14 ноября 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей с 26 февраля 2016 года до 25 августа 2019 года из расчета один день содержания под стражей одному дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом апелляционной инстанции Хачатуров А.Т. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере - каннабиса (марихуаны) массой не менее 6, 489 гр, совершенного 14 декабря 2015 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - каннабиса (марихуаны) общей массой 140, 85 гр, изъятых у него 25 февраля 2016 года.

В кассационной жалобе адвокат Гуляев Е.Н. в интересах осужденного Хачатурова А.Т. просит апелляционный приговор отменить, как незаконный и необоснованный, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение. Указывает, что изложенные в апелляционном приговоре показания свидетелей Н, С, Ш, О, Н. не соответствуют их показаниям в суде; в нарушение закона судом апелляционной инстанции не исследовались доказательства, полученные в ходе судебных разбирательств, в том числе, протоколы судебных заседаний с показаниями Хачатурова А.Т, свидетелей, специалиста, заключения специалиста и эксперта; доказательства в томах 1 и 2 судом апелляционной инстанции фактически не исследовались, что подтверждается аудиозаписью и протоколом судебного заседания, длившегося 40 минут; в нарушение ст.281 УПК РФ мнение сторон об оглашении показаний неявившихся свидетелей не выяснялось; исследование судом апелляционной инстанции по собственной инициативе доказательств, в том числе, не исследованных судом первой инстанции, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона; не дано никакой оценки ни одному из доказательств, полученных в ходе судебных разбирательств в суде первой инстанции; суд апелляционной инстанции не указано, по каким основаниям приняты показания свидетелей в ходе предварительного следствия и проигнорированы их показания в суде.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив уголовное дело, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст.389.23 УПК РФ, в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор и выносит новое судебное решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив уголовное дело по кассационному представлению прокурора, пришел к правильному выводу о неправильном применении судом уголовного закона, устранил данное нарушение, дав правильную квалификацию действиям осужденного, отменил приговор и вынес новый приговор.

Дав надлежащую оценку совокупности имеющихся по делу доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о виновности Хачатурова А.Т. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере и незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Опровергая доводы стороны защиты о невиновности Хачатурова в незаконном сбыте наркотических средств, о том, что он оказал пособничество в приобретении наркотических средств, суд апелляционной инстанции обоснованно сослался на показания свидетеля под псевдонимом "данные изъяты" об обстоятельствах приобретения у Хачатурова А.Т. наркотических средств по предложению последнего, свидетелей Н, С, Ш, О. о ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", заключение эксперта о том, что выданное Н. вещество является наркотическим средством.

Вывод суда апелляционной инстанции о виновности Хачатурова А.Т. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере правомерно основан на показаниях свидетелей М, К, С, Л. об обстоятельствах изъятия у Хачатурова А.Т. 4 пакетиков с веществом серого цвета, заключении эксперта о весе изъятого у Хачатурова А.Т. вещества и о том, что указанное вещество является наркотическим.

Все доказательства, на которые суд апелляционной инстанции сослался в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона; доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. В связи с чем, доводы кассационной жалобы о нарушениях закона при оценке доказательств, нельзя признать обоснованными.

Доводы кассационной жалобы о том, что изложенные в апелляционном приговоре показания свидетелей Н, С, Ш, О, Н. не соответствуют их показаниям в суде, не подтверждаются материалами дела.

Действия Хачатурова А.Т. по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы правильно.

Вопреки доводам кассационной жалобы, нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке не допущено, предусмотренный ст.389.13 УПК РФ порядок рассмотрения уголовного дела не нарушен.

Согласно протоколу судебного заседания, в суде апелляционной инстанции возражений по поводу рассмотрения апелляционной жалобы без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, не поступило.

При исследовании материалов уголовного дела по собственной инициативе, нарушений уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции также не допущено.

Вместе с тем, апелляционный приговор подлежит изменению также по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

В суде Хачатуров А.Т. не подтвердил показания, указанные в протоколе явки с повинной ("данные изъяты"). Данный протокол явки с повинной составлен в отсутствие защитника, Хачатурову А.Т. не разъяснялось его право пользоваться помощью защитника.

Однако суд апелляционной инстанции сослался на протокол явки с повинной, как доказательство вины Хачатурова А.Т, что противоречит требованиям закона (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание на явку Хачатурова А.Т. с повинной как доказательство, что не свидетельствует о недоказанности его виновности в содеянном, установленной на основе достаточной совокупности доказательств.

При этом исключение явки с повинной из числа доказательств по уголовному делу не влечет исключение из приговора указания на явку с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Кроме того, апелляционный приговор подлежит изменению также в связи с нижеследующим.

В силу ст. 6, чч.1, 3 ст.60 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Указанные положения уголовного закона при назначении осужденному наказания нарушены.

При назначении Хачатурову А.Т. наказания суд апелляционной инстанции учел в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной.

При этом положения ч.1 ст.62 УК РФ, предусматривающие назначение наказания при наличии этого смягчающего обстоятельства, не применены.

Кроме того, совокупность смягчающих обстоятельств - явка с повинной, наличие на иждивении двух малолетних детей и престарелой матери, состояние здоровья виновного, который является инвалидом второй группы, позволяла признать ее исключительной и назначить наказание с применением ст.64 УК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный приговор подлежит изменению со смягчением назначенного осужденному наказания.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 14 ноября 2019 года в отношении Хачатурова А.Т. изменить:

- исключить из числа доказательств по уголовному делу протокол явки с повинной Хачатурова А.Т. от 25 февраля 2016 года ("данные изъяты"1).

- с применением ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ, смягчить назначенное по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части апелляционный приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи А.В. Железный

С.Н. Харрасова