Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 сентября 2020 г. по делу N 7У-7881/2020[77-1553/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Симаковой И.Н, Чипизубовой О.А, при секретаре Петровец А.А, с участием:

прокурора Ефремова В.Ю, осуждённого Тютюнника П.А, защитника - адвоката Пупышева О.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Тюменской области Шорина А.В. и кассационной жалобе осуждённого Тютюнника П.А. о пересмотре приговора Калининского районного суда г. Тюмени от 07 ноября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 25 февраля 2020 года, в соответствии с которыми

Тютюнник Пётр Анатольевич, родившийся "данные изъяты" года

в "данные изъяты", гражданин "данные изъяты", несудимый, осуждён к наказанию в виде лишения свободы по:

- ч. 1 ст. 228 УК РФ на срок один год шесть месяцев;

- ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок восемь лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Тютюннику П.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок девять лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания Тютюнника П.А. под стражей с 19 апреля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Симаковой И.Н. об обстоятельствах дела, выступления прокурора Ефремова В.Ю, поддержавшего изложенные в кассационном представлении доводы частично, осуждённого Тютюнника П.А, адвоката Пупышева О.П, полагавших судебные решения подлежащими отмене в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при оценке доказательств и назначении наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тютюнник П.А. признан виновным в том, что 19 апреля 2019 года покушался на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего производное 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, общей массой 14, 5483 грамма, и наркотического средства, содержащего в своём составе производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, массой 2, 1938 грамма, каждое в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей "сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, и незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство, содержащее в своём составе производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, массой 0, 1386 грамма, в значительном размере, изъятое 20 апреля 2019 года в ходе обыска в его жилище.

Преступления совершены в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тюменской области Шорин А.В. ставит вопрос о пересмотре состоявшихся судебных решений ввиду существенного нарушения уголовного закона при назначении наказания, повлиявшего на исход дела. Обращает внимание на то, что Тютюнник П.А. осуждён за преступление небольшой тяжести и за покушение на особо тяжкое преступление, однако в нарушение требований уголовного закона наказание по совокупности преступлений ему назначено не в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, а на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, положения которой предусматривают более строгие правила назначения наказания по совокупности преступлений, что противоречит ст. 6 УК РФ о справедливости назначенного наказания.

Учитывая, что в ходе судебного разбирательства вопрос о невозможности применения предусмотренного ч. 2 ст. 69 УК РФ принципа поглощения менее строгого наказания более строгим не рассматривался, просит исключить указание суда на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ и окончательное наказание Тютюннику П.А. назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием в виде восьми лет лишения свободы. Кроме того, просит устранить опечатку в фамилии осуждённого в апелляционном определении.

В кассационной жалобе, поименованной как ходатайства, осуждённый Тютюнник П.А. ставит вопрос о недопустимости заключения эксперта по результатам исследования объектов, изъятых в ходе обыска его жилища 20 апреля 2019 года, указывая на расхождение в количестве объектов, указанных в протоколе обыска и поступивших на экспертизу, фальсификации доказательств, а также о недопустимости протоколов осмотра мест происшествия у остановочного комплекса "данные изъяты" и у дома "данные изъяты" ввиду их проведения в отсутствие защитника.

Также осуждённый обращает внимание на то, что ему не была предоставлена квалифицированная юридическая помощь, поскольку адвокаты по назначению неоднократно менялись, несмотря на то, что от них он не отказывался, ни один защитник не посетил его в следственном изоляторе, в результате чего он не имел возможности выработать позицию защиты и добиться проверки его доводов о невиновности.

В удовлетворении всех заявленных им ходатайств было отказано, что лишило его возможности доказать свою невиновность. В частности, судами оставлены без внимания доводы о наличии видеонаблюдения на месте задержания, о том, что один из оперативных сотрудников осуществлял манипуляции с его телефоном и мог отправить любую информацию куда угодно.

Настаивает на проверке судом кассационной инстанции всех ранее высказанных им при подаче апелляционной жалобы доводов, считая, что они не получили оценки суда апелляционной инстанции.

Наряду с оправданием по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств просит о направлении уголовного дела для проведения предварительного следствия.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такие нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов допущены.

Из обжалуемых судебных решений следует, что в обоснование своих выводов о виновности Тютюнника П.А. в совершении преступлений, суд сослался на показания допрошенного в качестве свидетеля оперуполномоченного "данные изъяты" который сообщил суду не только об обстоятельствах задержания и проведения личного досмотра Тютюнника П.А, но и о ставших ему известными из пояснений Тютюнника П.А. в ходе его личного досмотра обстоятельствах совершения осуждённым действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в частности, об организации им тайников-закладок и намерении сбыта веществ, обнаруженных при задержанном. Также суд сослался на показания следователя по ОВД СЧ СУ УМВД России по г. Тюмени "данные изъяты" не только о добровольности дачи Тютюнником П.А. показаний в ходе проведения следственных действий с ним, но и о том, что Тютюнник П.А. не отрицал своей причастности к совершению преступления, давал признательные показания.

Между тем положения ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющие круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключая возможность допроса должностного лица в качестве свидетеля, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать указанных лиц о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, а также восполнять недостатки протоколов следственных действий путём допроса оперативных сотрудников и следователей.

Также в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Как следует из протоколов личного досмотра Тютюнника П.А. (т. 1 л.д. 7), а также протоколов осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 27-30, 37-38), в них наряду со сведениями об обнаружении при осуждённом свёртков с наркотическим средством и двух телефонов, об осмотре места, где Тютюнник П.А. поднял свёрток из фольги с находящимися в нём 10 свёртками с наркотическим средством и об изъятии из тайника наркотического средства содержатся сведения о данных в отсутствие защитника пояснениях Тютюнника П.А. о том, что указанные свёртки с наркотическим средством предназначались для их дальнейшего сбыта на территории г. Тюмени по указанию неустановленного лица, то есть показания, которые Тютюнник П.А. с участием защитника в последующем в судебном заседании не подтвердил.

Суд апелляционной инстанции, отвечая на доводы апелляционных жалоб осуждённого и его защитника, этим нарушениям внимания не уделил.

Допущенное судом нарушение требований уголовно-процессуального закона при проверке и оценке доказательств относится к существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем из обжалуемых решений подлежат исключению показания Тютюнника П.А, данные в протоколе его личного досмотра (т. 1 л.д. 7), в протоколах осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 27-30, 37-38), а также показания свидетеля "данные изъяты" в части сведений о сбыте наркотических средств, ставших ему известными из пояснений Тютюнника П.А, и следователя по ОВД СЧ СУ УМВД России по г. Тюмени "данные изъяты" о признательных показаниях Тютюнника П.А. в ходе проведения следственных действий как на доказательства виновности осуждённого.

В остальном обвинительный приговор в отношении Тютюнника П.А. в части оценки доказательств соответствует требованиями ст. ст. 297, 303-304, 307-309 УПК РФ, в нём указаны установленные судом обстоятельства преступных деяний, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осуждённого в содеянном, мотивы, по которым суд отверг другие доказательства и по которым суд пришёл к выводам относительно квалификации преступлений, а также обоснование по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Исключение из приговора вышеуказанных показаний Тютюнника П.А, "данные изъяты" не влияет на выводы суда о виновности осуждённого в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, и незаконного хранения им без цели сбыта наркотического средства в значительном размере при установленных судом первой инстанции обстоятельствах, поскольку по делу имеется достаточная совокупность других доказательств его виновности в совершении этих преступлений, на которые суд ссылается в приговоре, в частности, показания сотрудника полиции Чиркова М.С. об обстоятельствах задержания Тютюнника П.А, изъятии у него в присутствии двух понятых свёртков фольги с наркотическим средством и двух телефонов, содержащих информацию о незаконном обороте наркотических средств; свидетелей "данные изъяты" участвовавших понятыми при досмотре Тютюника П.А, который в ходе досмотра давал пояснения по поводу изъятых у него свертков с веществом, с его слов, наркотическим, а также сотовых телефонов, используемых со слов задержанного для распространения наркотиков, в частности, фотографирования тайников; свидетелей "данные изъяты" участвовавших понятыми при осмотре участка местности возле остановки у "данные изъяты", где Тютюнник П.А. указал на камень, пояснив, что именно он являлся тайником с наркотиком; после чего у камня был обнаружен и изъят свёрток из фольги с веществом тёмного цвета; свидетелей "данные изъяты" участвующих в качестве понятых при обыске жилища Тютюнника П.А, в ходе которого были обнаружены и изъяты электронные весы, две металлические трубки, бутылка, коробка с девятью мотками изоленты, банковская карта "Сбербанка", по поводу которых присутствующий при этом Тютюнник П.А. давал подробные пояснения об использовании указанных предметов для употребления наркотика, а банковскую карту для получения денег от сбыта наркотиков.

Эти показания взаимосвязаны между собой, согласуются с показаниями самого Тютюнника П.А. в ходе предварительного расследования, когда он давал подробные изобличающие его показания об обстоятельствах совершения им преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Суд признал эти данные в ходе предварительного расследования показания Тютюнника П.А. допустимыми доказательствами правомерно, поскольку они получены с соблюдением требований норм уголовно-процессуального закона в присутствии защитника и после разъяснения допрашиваемому лицу положений ст. 51 Конституции Российской Федерации, которые Тютюннику П.А. были понятны.

Кроме того, суды обоснованно указали на то, что вышеперечисленные показания подтверждаются письменными материалами дела, в числе которых оформленный с участием адвоката протокол явки с повинной Тютюнника П.А, в котором он сообщает о покушении на сбыт наркотических средств на территории г. Тюмени, протокол осмотра изъятых при задержании Тютюнника П.А. предметов - свёртков с наркотическим средствами, количество и состав которых установлен заключениями судебных экспертиз; протокол осмотра принадлежащих Тютюннику П.А. и изъятых у него сотовых телефонов, содержание которых свидетельствует об имевшей место между ним и оператором сайта по распространению наркотиков переписке, а также фото о месте и описании тайников; а также протокол осмотра места происшествия - участка местности у остановочного комплекса "данные изъяты" с тайником возле камня, соответствующее тайнику, описание которого Тютюнник П.А. дал в ходе допроса; протоколами обыска в жилище Тютюнника П.А, где обнаружены и изъяты электронные весы, две трубки, бутылка и мотки изоленты, на которых, согласно заключению эксперта N 1159 имеются наслоения вещества растения, содержащего кислоты, относящееся к наркотическим средствам, массой - 0, 1386 грамма.

Все представленные сторонами доказательства, в том числе перечисленные осуждённым и его защитником, были согласно ст. 87 УПК РФ проверены судом и оценены, как того требуют положения ст. ст. 17 и 88 УПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, каждое из которых получило оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все вместе - достаточности для правильного разрешения дела.

Положенные в основу обвинительного приговора доказательства не содержат каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности Тютюнника П.А. в содеянном. В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд указал в приговоре основания и мотивы, по которым принял в качестве достоверных одни доказательства и отверг, признав их недостоверными, другие, в частности, показания Тютюнника П.А. на стадии дополнений о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств, самооговоре ввиду применения физического и психического насилия со стороны сотрудников полиции и невозможности получения квалифицированной юридической помощи, фальсификации доказательств.

Изучение материалов уголовного дела показало, что приведённые в выступлениях участников процесса со стороны защиты выдержки из материалов дела, показаний осуждённого и свидетелей носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо этих документов и показаний и оценены защитой в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. При этом судом в приговоре существо показаний осуждённого, свидетелей изложено в той мере, в какой оно имеет значение для дела, существенных противоречий эти показания не содержат, они последовательны, согласуются между собой и с иными доказательствами по делу, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно положил указанные доказательства в основу обвинительного приговора.

Оснований, по которым свидетели могли бы оговаривать Тютюнника П.А, могли быть заинтересованы в незаконном привлечении его к уголовной ответственности, не установлено.

Доводы защиты, в том числе те, на которые осуждённый и адвокат обращают внимание в судебном заседании суда кассационной инстанции, были судом проверены и получили в приговоре и апелляционном определении оценку, правильность которой сомнений не вызывает.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе о событии преступления (его времени, месте, способе и других обстоятельствах совершения преступления), вопреки доводам адвоката судом установлены с приведением мотивов принятого решения. Каких-либо объективных данных, которые бы остались без внимания и свидетельствовали бы о допущенной ошибке, предопределившей исход дела, либо существенно нарушившей права и законные интересы участников уголовного процесса, не установлено.

Оснований для освобождения Тютюнника П.А. от уголовной ответственности, применения в отношении него положений ст. ст. 72.1, 82.1 УК РФ судом не установлено с приведением мотивов принятого решения.

Учитывая фактические обстоятельства дела, установленные судом, действия Тютюнника П.А. квалифицированы по ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ верно.

Квалифицирующие признаки "группой лиц по предварительному сговору", "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", "в крупном размере" (по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ) и "в значительном размере" (по ч. 1 ст. 228 УК РФ) подтверждены материалами дела.

В частности, судом на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств установлено, что Тютюнник П.А. действовал под руководством неизвестного ему лица, с которым общался посредством сети Интернет, данное лицо координировало его действия, сообщало ему места, где он получал наркотические средства, которые Тютюнник П.А, в свою очередь, должен был помещать в специально оборудованные им тайники в г. Тюмени, используя сеть Интернет, сообщать соучастнику адреса нахождения тайников для дальнейшего их сбыта неустановленным соучастником неопределённому кругу лиц через сеть Интернет. Общение Тютюнника П.А. с неустановленным соучастником о незаконном сбыте наркотических средств происходило только посредством сети Интернет через программы обмена сообщениями с использованием сотового телефона. При этом нашло подтверждение, что сбывать наркотические средства планировалось также путём предоставления приобретателям информации посредством сети Интернет.

Об умысле Тютюнника П.А. на сбыт наркотических средств свидетельствуют его действия, удобная для передачи наркотических средств упаковка, создание тайников, что следует из исследованных в судебном заседании доказательств.

Несогласие стороны защиты с данной судом оценкой доказательств не может свидетельствовать о нарушениях прав Тютюнника П.А. и нарушении уголовного и уголовно-процессуального законов, не является основанием для отмены состоявшихся судебных решений и возвращении уголовного дела для проведения предварительного расследования.

Судебное разбирательство проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе процессуальных прав осуждённого, либо обвинительного уклона допущено не было.

Заявления Тютюнника П.А. о применении недозволенных методов ведения расследования были проверены в установленном законом порядке и своего подтверждения не нашли. Судом исследованы и получили оценку заключение служебной проверки и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции "данные изъяты" проводивших задержание Тютюнника П.А, установлено, что физическая сила и специальные средства к осуждённому применены сотрудниками полиции при задержании не в целях принуждения его к даче несоответствующих действительности показаний, а в соответствии со ст. ст. 20, 21 Федерального закона от 07 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" ввиду оказанного Тютюнником П.А. при задержании активного сопротивления и попытки уничтожить вещественные доказательства, повреждении телефона, в котором, как установлено впоследствии, содержалась имеющая значение для дела информация о причастности Тютюнника П.А. к незаконному обороту наркотических средств.

Уголовно-процессуальный закон не требует составления протокола задержания непосредственно в месте задержания, равно как и проведения тут же и немедленно личного досмотра, в связи с чем нельзя признать обоснованными доводы осуждённого о незаконности его задержания также и ввиду проведения его личного досмотра не в месте задержания.

Доводы о нарушении права осуждённого на защиту по причине ненадлежащего оказания юридической помощи назначенными адвокатами являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций, признаны несостоятельными, приведённые судами аргументы сомнений не вызывают. Из уголовного дела видно, что адвокаты активно принимали участие в допросе свидетелей, поддерживали позицию Тютюнника П.А, адвокат Калашников Д.В. в прениях просил о прекращении уголовного дела в отношении осуждённого, подал в защиту Тютюнника П.А. апелляционную жалобу. При этом ни от одного из назначенных ему защитников осуждённый не отказывался, и, сообщая о ненадлежащем оказании юридической помощи, одновременно поддерживал выступления адвокатов и доводы поданной в его защиту жалобы.

Ходатайство о допуске наряду с адвокатом для защиты Тютюнника П.А. его сестры "данные изъяты" не имеющей юридического образования и опыта оказания помощи по уголовным делам, разрешено судом в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ с учётом реальной возможности оказания данным лицом юридической помощи подсудимому. Судом приведены убедительные мотивы, по которым отказано в допуске "данные изъяты" для защиты осуждённого.

Заявление Тютюнника П.А. о том, что сестра могла выяснить обстоятельства, на которые он ссылается в подтверждение доводов о своей невиновности, объективно ничем не подтверждены.

При этом высказанное Тютюнником П.А. суду на стадии дополнений спустя более полугода после событий 19 апреля 2019 года предположение о наличии видеокамер в месте его задержания, которые могли зафиксировать незаконное применение к нему физической силы и спецсредств, проведение личного досмотра не в месте задержания, противоречит служебному заключению, из которого следует, что каких-либо видеокамер в указанном осуждённым месте не выявлено, а также показаниям понятых, ни один из которых не сообщал о наличии видеокамер, при том, что часть понятых проживают в "данные изъяты".

Оснований для признания незаконным протокола проверки показаний Тютюнника П.А. на месте не имеется, поскольку такого следственного действия по настоящему уголовному делу не проводилось.

Что касается осмотра мест происшествия с участием Тютюнника П.А, то уголовно-процессуальный закон, в частности, ст. ст. 176, 177, 164, 166 УПК РФ, не требует обязательного участия адвоката при осмотре места происшествия, который в силу ст. 176 УПК РФ производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведён до возбуждения уголовного дела.

Исключение показаний Тютюнника П.А, данных им в ходе осмотра мест происшествия, по указанным выше основаниям не свидетельствует о незаконности указанных протоколов осмотров места происшествия (т. 1 л.д. 27-30, 37-38) как таковых.

Обыск в жилище осуждённого 20 апреля 2019 года (т. 1 л.д. 69-73) произведён на основании постановления следователя о проведении неотложного следственного действия в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ. Законность обыска проверена судом в предусмотренных для этого процедурах.

Заявления осуждённого о проведении обыска в отсутствие адвоката опровергаются содержанием протокола, из которого видно, что при обыске присутствовал адвокат Сайидов Н.Н.

Не свидетельствуют о нарушении закона и доводы осуждённого о незаконности заключения эксперта, согласно которому изъятое в жилище Тютюнника П.А. вещество на изоленте является наркотическим средством, массой 0, 1386 грамма. Экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями главы 27 УПК РФ, выполнено специалистом, квалификация которого сомнений не вызывает, процессуально правильно оформлено и содержит ясные и понятные выводы об имеющих значение для дела обстоятельствах.

Имеющиеся расхождения между количеством мотков изоленты, изъятых в ходе обыска в жилище Тютюнника П.А. и поступивших для проведения экспертизы, устранено путём допроса следователя "данные изъяты" пояснившей суду о допущенной ею описке в протоколе обыска. Оснований не доверять данным показаниям следователя о порядке производства следственного действия и его результатов у суда не имелось. Об изъятии именно девяти мотков изоленты следует из показаний понятой "данные изъяты" допрошенной в судебном заседании и подтвердившей данные ею в ходе предварительного следствия показания. Из заключения эксперта следует, что для производства экспертизы коробка, в которую были упакованы изъятые в ходе обыска предметы, поступила в том виде, который зафиксирован в протоколе обыска, и видимых нарушений не имела.

Все заявленные ходатайства в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства разрешены в соответствии с требованиями ст. ст. 120-122, 159, 271 УПК РФ с учётом мнения участников процесса и обстоятельств дела, мотивы принятых по итогам разрешения ходатайств судами решений в протоколах судебных заседаний и обжалуемых судебных решениях приведены.

Несогласие осуждённого с результатами рассмотрения части из заявленных ходатайств не является основанием для отмены состоявшихся судебных решений.

Так, показания свидетелей "данные изъяты" были оглашены на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия участников процесса (т. 3 л.д. 20). Изменение в последующем позиции Тютюнника П.А. относительно допроса указанных свидетелей не свидетельствует о незаконности оглашения их показаний.

Нельзя признать состоятельными и доводы осуждённого о необоснованном отказе в осмотре вещественных доказательств по делу. Согласно ст. 284 УПК РФ осмотр вещественных доказательств производится по ходатайству сторон. Из уголовного дела видно, что таких ходатайств участниками процесса, в том числе и Тютюнником П.А, заявлено не было. При этом в судебном заседании с участием осуждённого были исследованы все протоколы, в которых содержатся результаты осмотров этих вещественных доказательств.

Имеющееся в уголовном деле обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, утверждено надлежащим прокурором в порядке, установленном ст. 221 УПК РФ. Несогласие с его содержанием осуждённого о нарушении уголовно-процессуального закона не свидетельствует.

Из уголовного дела видно, что Тютюнник П.А. был ознакомлен с протоколом судебного заседания, копия которого ему вручена. Отклонение судом поданных замечаний на протокол судебного заседания по причине пропуска осуждённым срока на их подачу не свидетельствует о нарушении прав осуждённого. Как следует из текста поданных Тютюнником П.А. замечаний, они сводятся не к неполноте или неточности фиксации хода судебного заседания, а к оспариванию доказательств по делу и несогласием с их оценкой судом.

В ходе осмотра и исследования изъятых у Тютюнника П.А. телефонов в них обнаружены записи и фотографии с координатами тайников наркотических средств, переписка Тютюнника П.А. под ником "данные изъяты" с контактом Клиент "данные изъяты" и установленное приложение "Telegramm".

Осмотры указанных телефонов и информации с них, обнаруженной экспертом при проведении компьютерной экспертизы, произведены следователем в соответствии с требованиями ст. ст. 166, 167, 176, 177 УПК РФ с составлением согласно ст. 180 УПК РФ протокола.

Проведение осмотра с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения. При этом требования об обязательном участии в осмотре изъятых телефонов специалиста закон не содержит, в силу ст. ст. 38, 168 УПК РФ вопрос о привлечении специалиста для участия в следственном действии находится в компетенции следователя. При этом следует отметить, что для получения технической информации с данных сотовых телефонов следователем назначена компьютерная судебная экспертиза.

В соответствии с требованиями п. 4 ст. 307 УПК РФ, суд, приведя перечисленные в ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ обстоятельства, подлежащие учёту при назначении наказания, привёл в приговоре мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, которое назначено Тютюннику П.А. за каждое из совершённых им преступлений с учётом характера и степени общественной опасности этих преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, данных о личности виновного, при отсутствии отягчающих и наличии совокупности полно и правильно установленных смягчающих наказание обстоятельств, в том числе всех перечисленных осуждённым и его защитником в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Суд мотивировал необходимость назначения Тютюннику П.А. наказания в виде реального лишения свободы с соблюдением требований ч. 1 ст. 56, ч. 1 ст. 62 УК РФ, а за покушение на незаконный сбыт наркотических средств также требований ч. 3 ст. 66 УК РФ. При этом не установилкакие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями, мотивами преступления, данными о личности осуждённого, позволяющие назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ. Выводы об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, а также о возможности достижения целей наказания без назначения Тютюннику П.А. дополнительных наказаний суд мотивировал, приведённые судом аргументы сомнений не вызывают.

Между тем, придя к правильному выводу о назначении Тютюннику П.А. окончательного наказания по правилам совокупности преступлений, суд при назначении окончательного наказания руководствовался положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ, предусматривающими правила назначения наказания за преступления, в совокупность которых входят тяжкие и особо тяжкие преступления.

Судом первой инстанции, а в дальнейшем и судебной коллегией оставлено без внимания, что если все преступления, совершённые по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, предусматривающей в отличие от ч. 3 ст. 69 УК РФ возможность применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, наряду с принципами частичного или полного сложения назначенных наказаний, и в связи с этим являющимися более мягкими.

Поскольку невозможность применения предусмотренного ч. 2 ст. 69 УК РФ наименее строгого принципа - поглощения менее строгого наказания более строгим - не обсуждалась судами и вывод об этом отсутствует в состоявшихся судебных решениях, судебная коллегия, изменяя состоявшиеся судебные решения в части назначенного Тютюннику П.А. окончательного наказания, применяет указанный принцип.

Вид исправительного учреждения, в котором Тютюннику П.А. надлежит отбывать наказание, определён правильно.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов по делу не допущено.

Имеющиеся в приговоре многочисленные опечатки и пропуски слов, а также, и на это обращено внимание в кассационном представлении, неверное указание в описательно-мотивировочной части апелляционного определения фамилии осуждённого Тютюнника П.А. - Тютюник П.А. не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, в потому судебная коллегия не усматривает оснований для изменения состоявшихся судебных решений в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 07 ноября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 25 февраля 2020 года в отношении Тютюнника Петра Анатольевича изменить.

Исключить из числа доказательств виновности Тютюнника П.А.:

- показания свидетеля "данные изъяты" в части сведений о сбыте наркотических средств, ставших ему известными из пояснений Тютюнника П.А.;

- показания следователя по ОВД СЧ СУ УМВД России по г. Тюмени "данные изъяты" о признательных показаниях Тютюнника П.А. в ходе проведения следственных действий;

- показания Тютюнника П.А, данные в протоколе его личного досмотра (т. 1 л.д. 7), в протоколах осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 27-30, 37-38).

Исключить указание на назначение Тютюннику П.А. окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим назначить Тютюннику П.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок восемь лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Тюменской области Шорина А.В. и кассационную жалобу осуждённого Тютюнника П.А. - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: