Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08 сентября 2020 г. по делу N 7У-8120/2020[77-1572/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Айкашевой О.С, при секретаре Павловой Е.В, с участием прокурора Утемова А.И.

адвоката Краснова В.С. в защиту осужденного Волкова М.И, адвоката Вялковой Е.В. в защиту осужденного Ракитских С.А, адвоката Двизова А.В. в защиту осужденного Колмакова Р.А, осужденного Колмакова Р.А, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам защитника-адвоката Двизова А.В. в интересах Колмакова Р.А, защитника-адвоката Суменко А.В. в интересах осужденного Волкова М.И. на приговор Советского районного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 05 декабря 2019 года.

Приговором Советского районного суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 25 июля 2019 года осуждены:

Волков Максим Игоревич, родившийся "данные изъяты" года, несудимый, по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты".) к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Волкову М.И. исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания Волкова М.И. под стражей со дня фактического задержания с 19 апреля 2017 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в соответствии с п. "а" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

По обвинению в совершении преступлений по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" Волков М.И. оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью подсудимых к совершению этих преступлений.

Колмаков Роман Алексеевич, родившийся "данные изъяты" года, несудимый, по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Колмакову Р.В. исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания Колмакова Р.А. под стражей со дня фактического задержания с 19 апреля 2017 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в соответствии с п. "а" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

По обвинению в совершении преступления по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты"п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты", пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" Колмаков Р.В. оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью подсудимых к совершению этих преступлений.

Ракитских Сергей Андреевич, родившийся "данные изъяты" года, несудимый, по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт Теплякову С.А.) к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Ракитских С.А. исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания Колмакова Р.А. под стражей со дня фактического задержания с 19 апреля 2017 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в соответствии с п. "а" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

По обвинению в совершении преступления по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты", по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты".), пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты".), п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты".), п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты".), пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт "данные изъяты" Ракитских С.А. оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью подсудимых к совершению этих преступлений.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 05 декабря 2019 года приговор изменен, действия осужденных Волкова М.И, Колмакова Р.А. и Ракитских С.А. переквалифицированы с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) и ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ на одно преступление предусмотренное ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, осужденным Колмакову Р.А. и Ракитских С.А. назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы, осужденному Волкову М.И. назначено наказание виде 11 лет лишения свободы, исключено указание на применение ч.3 ст. 69 УК РФ, в остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления адвокатов Краснова В.С, Вялковой Е.В, Двизова А.В, осужденного Колмакова Р.А, мнение прокурора Утемова А.И, судебная коллегия

установила:

приговором суда, с учетом апелляционного определения осужденные признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных с использованием информационно - телекомунникационной сети "Интернет", организованной группой, в особо крупном размере. Преступления совершены с ноября 2016 года по 19 апреля 2017 года в городах Советский и Югорске Ханты- Мансийского автономного округа - Югры при обстоятельствах изложенных в приговоре.

Адвокат Двизов А.В. в интересах осужденного Колмакова Р.А. полагает обжалуемые судебные акты незаконными, необоснованными и несправедливыми, выводы суда, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела и противоречащим исследованным доказательствам, а приговор постановленным на предположениях и сфальсифицированных доказательствах. Считает недоказанным совершение преступления в составе организованной группы, ссылается на указание в обжалуемых судебных актах на неустановление лица, входившего в состав организованной группы. Полагает недопустимыми доказательствами результаты проведенного 13 апреля 2017 года оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка", показания допрошенных в качестве свидетелей понятых "данные изъяты" Обращает внимание на имеющиеся, по его мнению противоречия в показаниях этих свидетелей, а также на их несоответствие содержанию результатам оперативно - розыскного мероприятия. Указывает на несоответствие фактического адреса платежного терминала использованного при проведении оперативно - розыскного мероприятия, адресу, отраженному в чеке о приме денежных средств. Считает, что показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников МВД России по Советскому району Ханты- Мансийского автономного округа - Югры "данные изъяты" об обстоятельствах и результатах проверочной закупки не согласуются между собой и противоречат показаниям свидетелей "данные изъяты" Полагает незаконным постановление о соединении уголовных дел от 27 апреля 2017 года и обыск по адресу: "данные изъяты" Обращает внимание на нарушение права на защиту осужденного Ракитских С.А, выразившееся в назначении последнему судом апелляционной инстанции адвоката в порядке ст. 51 УПК РФ, несмотря на то, что интересы этого осужденного в судебном заседании апелляционной инстанции представлял адвокат по соглашению, находящийся в день рассмотрения уголовного дела на лечении.

Адвокат Суменко А.В. в интересах осужденного Волкова М.И. полагает обжалуемые приговор и апелляционное определение незаконными и необоснованными, постановленными на основе недопустимых доказательств. Обращает внимание на отсутствие доказательств виновности Волкова М.И. в совершении инкриминируемых ему деяний. Приводит доводы о недопустимости показаний Волкова М.И, данных им при производстве допроса в качестве подозреваемого 20 апреля 2017 года. Ссылается на то, что адвокат во время этого следственного действия участвовал в судебном заседании, Волкову М.И. юридическая помощь оказана не была. Утверждает, что указание судебной коллегии по уголовным делам на отсутствие нарушений уголовно - процессуального закона при производстве указанного следственного действия необоснованно. Приводит доводы о нарушении права на защиту при производстве личных досмотров осужденных Волкова М.И. и Ракитских С.А. 19 апреля 2017 года, полагает, что в связи с тем, что право на участие защитника последнему не разъяснялось, содержание этого протокола, в том числе пояснения Волкова М.И. и Ракитского С.А, данные при производстве следственных действий, не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Оспаривает допустимость протокола осмотра DVD-R диска, на котором следователю должна быть предоставлена информация о телефонных соединениях абонентов в связи с выявленным несоответствием идентификационного номера переданного в орган предварительного расследования DVD-R диска и с фактическим номером этого диска. Приводит доводы о невиновности Волкова М.И, ссылаясь на отсутствие сведений о движении денежных средств по его банковской карте.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, жалобы не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, проанализировав доводы кассационных жалоб, возражений, заслушав мнения участников процесса, исследовав представленные сторонами доказательства, судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, по следующим основаниям.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

Из этой нормы закона следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

В силу ст. 16, п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемому обеспечивается право на защиту.

Согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

Как следует из материалов уголовного дела, защиту Ракитских С.А. в суде первой инстанции осуществляли адвокаты по соглашению Хазиев Р.И. и Табуева Е.В.

Извещенный о дате и времени рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции осужденный Ракитских С.А. заявил о желании воспользоваться услугами адвокатов Хазиева Р.И. и Табуевой Е.В. (т. 26 л.д. 223)

Как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 05 декабря 2019 года, при решении вопроса о рассмотрении дела в отсутствие адвоката Хазиева Р.И. осужденный Ракитских С.А. отказался от услуг адвоката Калининой А.Б, согласно ордеру вступившей в дело 04 декабря 2019 года по назначению суда, настаивал на участие в рассмотрении уголовного дела адвоката Хазиева Р.И, с которым заключено соглашение, просил отложить рассмотрение уголовного дела судом апелляционной инстанции. Адвокат Калинина А.Б. просила судебную коллегию рассмотреть уголовное дело с участием адвоката Хазиева Р.И, адвокат Двизов А.В, представляющий интересы Колмакова Р.А. сообщил судебной коллегии, что от адвоката Хазиева Р.И. ему известно, что последний находится на лечении, о рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции не извещён, просил отложить рассмотрение уголовного дела.

По смыслу ч. 3 ст. 50 УПК РФ и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", если обвиняемым заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для приглашения избранного им защитника, то обвиняемому следует разъяснить, что при неявке приглашенного им защитника в течение 5 суток либо в течение иного более длительного, но разумного срока со дня заявления такого ходатайства суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа - принять меры по его назначению.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции при неявке адвоката в порядке вышеуказанной нормы, не отложил судебное заседание для принятия мер для обеспечения защиты Ракитских С.А, не разъяснил ему возможность отложить судебное заседание на 5 суток или иной разумный срок для заключения соглашения с другим адвокатом, не выяснил вопрос о заключении соглашения с явившимся адвокатом, о допуске которого к участию в деле ходатайствовал осужденный, а, напротив, выслушав мнение осужденного Ракитских С.А, имевшего основания рассчитывать на участие защитника по соглашению и отказавшегося от услуг адвоката по назначению суда, заранее заменил осужденному адвоката и в тот же день рассмотрел уголовное дело.

Нарушение судом апелляционной инстанции права осужденного на защиту является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о наличии иных существенных нарушениях уголовно - процессуального законодательства допущенных при рассмотрении уголовного дела (ст. 401.15 УПК РФ). В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из материалов уголовного дела суды, в обоснование своего вывода о виновности осужденных в совершении преступлений сослались в

обжалуемых судебных актах, на показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции: следователя "данные изъяты" (т. 26 л.д. 172), оперативного уполномоченного "данные изъяты" (т. 26 л.д. 170), об обстоятельствах совершенных осужденными деяний, ставших им известными со слов осужденного Колмакова Р.А, данных им непосредственно после его задержания.

Вместе с тем, исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что допустимость показаний свидетелей "данные изъяты" относительно сведений, которые им стали известны из бесед с Колмаковым Р.А. о совершении Колмаковым Р.А, Ракитских С.А, Волковым М.И, преступления, вызывает сомнение, а выводы судов не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Согласно положениям п. 8 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционных определении, постановлении в числе прочего указываются решение суда апелляционной инстанции по апелляционным жалобе или представлению.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционной инстанции судебная коллегия в описательно - мотивировочной части апелляционного определения указала на наличие не учтенного судом первой инстанции смягчающего наказание осужденного Волкова М.И. обстоятельства - признание Волковым М.И. вины на стадии предварительного расследования. Однако в резолютивной части апелляционного определения какое-либо решение по данному вопросу не принято.

Несоответствие описательно - мотивировочной и резолютивной частей апелляционного определения представляет собой существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое ставит под сомнение саму проце -

дуру рассмотрения апелляционных жалоб, оценки материалов уголовного дела и принятия по ним процессуального решения.

Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции, допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, апелляционное определение не может быть признано законным и обоснованным, оно подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции следует, устранив допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять по делу законное и обоснованное судебное решение.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 05 декабря 2019 года в отношении Волкова Максима Игоревича, Колмакова Романа Алексеевича, Ракитских Сергея Андреевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: