Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2020 г. по делу N 7У-9576/2020[77-1779/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Симаковой И.Н. и Чипизубовой О.А.

при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденного Оруджева А.Э, адвоката Храповицкой Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Оруджева А.Э. на приговор Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 февраля 2020 года, в соответствии с которыми

Оруджев Арзу Эминович, родившийся "данные изъяты", гражданин "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в него времени содержания под стражей с 26 января 2018 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос вещественных доказательств.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Н.И, выступления осужденного Оруджева А.Э, адвоката Храповицкой Ю.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Дарьенко Л.Ю, предлагавшей судебные решения изменить с исключением из числа доказательств показаний свидетелей Семенова С.М. и Гайнулина Р.Г. в части сведений, ставших им известными от Оруджева А.Э, судебная коллегия

установила:

Оруджев А.Э. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего метиловый эфир 3, 3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]бутановой кислоты - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, общей массой 53, 55 грамма, то есть в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), 26 января 2018 года в г. Нижневартовске Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Оруджев А.Э. не признает факт принадлежности ему голосовых записей, находящихся в его телефоне, изъятом при его личном досмотре. Утверждает, что после его задержания сотрудники полиции внесли в его телефон изменения. Считает, что при установленных судом обстоятельствах его действия подлежали квалификации как пособничество совершению преступления, а не как соисполнительство в группе лиц по предварительному сговору. Просит снизить ему наказание, с учетом ст. 96 УК РФ, до шести лет лишения свободы, исключить указание о назначении штрафа как дополнительного наказания, поскольку решение суда в данной части немотивированно.

В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора г. Нижневартовска Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Семенченкова А.М, находя ее доводы необоснованными, просит оставить их без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Согласно ст. 75 УПК РФ приговор не может быть постановлен на доказательствах, которые были получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона, так как такие доказательства являются недопустимыми, то есть не имеют юридической силы.

Положения уголовно-процессуального закона с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в его Определениях от 6 февраля 2004 года N 44-О, от 19 июня 2012 года N 1068-О, запрещают допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании. Эти лица могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

В обоснование выводов о виновности осужденного суд сослался в приговоре на показания оперативных сотрудников "данные изъяты" в части сведений о создании закладок с наркотическими средствами, ставших известными им от Оруджева А.Э. при беседе с ним, которые осужденный в судебном заседании не подтвердил.

Указанные доказательства признаны судом допустимыми, несмотря на вышеизложенную правовую позицию Конституционного Суда РФ, а также требования ч. 2 ст. 75 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из доказательств виновности осужденного показания свидетелей "данные изъяты" в части изложения ими пояснений Оруджева А.Э, данных им до возбуждения уголовного дела.

При этом следует отметить, что исключение из судебных решений показаний свидетелей в указанной части не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности виновности Оруджева А.Э, поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, среди которых признательные показания Оруджева А.Э. в ходе всего предварительного следствия, протокол осмотра изъятого у осужденного телефона, содержащего звуковые файлы с точным описанием местонахождения закладок, протоколы осмотра места происшествия, в ходе которых обнаружены закладки по адресам, указанным в аудиофайлах телефона осужденного, протокол личного досмотра, в ходе которого у Оруджева А.Э. были изъяты расфасованные наркотические средства, приготовленные к дальнейшему сбыту.

Доводы осужденного о том, что он не раскладывал наркотические средства по закладкам, не записывал в телефон голосовые файлы с описанием адресов закладок, проверялись судом, своего подтверждения не нашли.

Звуковые файлы, находящиеся в телефоне осужденного, датированы 25 января 2018 года, то есть сделаны за день до того, как Оруджев А.Э. был остановлен сотрудником полиции с проведением в отношении него личного досмотра (26 января 2018 года). Предположения осужденного о возможности внесения в телефон сотрудниками полиции файлов "задним" числом являются голословными. Вместе с тем собственные действия Оруджева А.Э, описываемые им при допросах: выполнение полученного в рамках предварительного сговора поручения о размещении наркотических средств по закладкам с дальнейшим сообщением адресов соучастнику преступления, полностью согласуются со сведениями, обнаруженными в телефоне осужденного, включая их даты.

Кроме того, следует отметить, что обнаруженный и изъятый у осужденного телефон был упакован в файл, опечатан печатью, скреплен подписями участвовавших лиц, именно в таком виде, без нарушения целостности упаковки, он поступил оперуполномоченному, осуществлявшему осмотр телефона в присутствии понятых и обнаружившему в нем голосовые аудиофайлы.

По настоящему уголовному делу установлена роль Оруджева А.Э. в преступной группе, согласно которой он получал от соучастника информацию о месте нахождения закладки с наркотическим средством, забирал его и раскладывал по новым адресам, осуществляя описание местоположения созданных им закладок, тем самым непосредственно совершал действия, направленные на последующую реализацию наркотических средств и составляющие часть объективной стороны сбыта, в связи с чем его действия не могли быть квалифицированы как пособничество, о чем поставлен вопрос в жалобе.

Таким образом, квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" определен судом верно.

Поскольку действия, направленные на сбыт наркотических средств, Оруджев А.Э. совершил, договорившись с другим лицом об использовании информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", о чем он сам пояснял на предварительном следствии, что нашло свое отражение в его показаниях и подтверждение иными доказательствами, приведенными в приговоре, суд правильно расценил это обстоятельство как квалифицирующий признак, предусмотренный п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Правовая оценка действий Оруджева А.Э. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципа состязательности сторон. Председательствующий предоставил обвинению и защите равные возможности по представлению и исследованию доказательств. Право осужденного на защиту не нарушалось. Предварительное и судебное следствия проведены всесторонне, полно и объективно, с исследованием всех обстоятельств, имеющих значение для дела. Необходимости в исследовании других доказательств у суда не имелось.

Доводы кассационной жалобы не содержат новых обстоятельств, которые не были предметом обсуждения судов первой и апелляционной инстанций, по сути, направлены лишь на переоценку доказательств, оснований для которой судебная коллегия не усматривает.

При назначении Оруджеву А.Э. наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние наказания на его исправление и условия жизни семьи, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Вместе с тем судебные решения в этой части подлежат изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

С учетом взаимосвязанных положений ст.ст. 389.22, 389.23 и ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ о том, что обвинительный приговор суда первой инстанции может быть отменен или изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора по основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строгого наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве").

Поскольку постановленный в отношении Оруджева А.Э. приговор от 25 декабря 2018 года был отменен судом апелляционной инстанции исключительно по процессуальным основаниям, а не в связи с несправедливостью приговора вследствие мягкости назначенного Оруджеву А.Э. наказания либо по иным основаниям, ухудшающим положение осужденного, то по результатам повторного рассмотрения уголовного дела, суд не вправе был назначать осужденному наказание без учета смягчающего обстоятельства - молодой возраст, которое было учтено судом при вынесении приговора от 25 декабря 2018 года. Кроме того, при новом рассмотрении дела суд назначил Оруджеву А.Э. дополнительное наказание в виде штрафа в размере 100000 рублей, которое не было ранее назначено приговором от 25 декабря 2018 года, тем самым, при отсутствии предусмотренных законом оснований, ухудшил его положение.

Суд апелляционной инстанции, имея процессуальную возможность, не устранил допущенную ошибку.

С учетом изложенного, молодой возраст следует признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, что влечет снижение наказания, а назначение дополнительного наказания в виде штрафа подлежит исключению.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено.

Учитывая совершение Оруджевым А.Э. особо тяжкого преступления, оснований для применения положений ст. 96 УК РФ, о чем он просит в кассационной жалобе, не имеется.

Суд обосновал юридически значимые обстоятельства, касающиеся невозможности назначения наказания с учетом ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ, оснований не согласиться с этим судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения определен судом правильно, с учетом положений п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 февраля 2020 года в отношении Оруджева Арзу Эминовича изменить:

исключить ссылку на пояснения Оруджева А.Э. о создании им закладок с наркотическими средствами, приведенные в показаниях свидетелей "данные изъяты" как на доказательство виновности, признать обстоятельством, смягчающим наказание на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, молодой возраст, снизить назначенное наказание в виде лишения свободы до 8 лет 10 месяцев, исключить назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 100000 рублей.

В остальной части эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи