Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2020 г. по делу N 7У-12220/2020[77-2140/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кильмухаметовой М.В.

судей Карасевой Т.Д, Ларионова Р.В.

с участием прокурора Богдан А.Ю.

адвокатов:

Плотниковой А.А, действующей в интересах осужденного Аносова А.В, представившей удостоверение N 1089 от 10 августа 2009 года и ордер N 2047 от 21 сентября 2020 года, Дегтяренко Н.М, действующего в интересах осужденного Матузника А.С, представившего удостоверение N 1055 от 8 апреля 2015 года и ордер N 620 от 1 июня 2020 года, осужденных Аносова А.В, Матузника А.С.

при секретаре Мануйловой Ю.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней адвоката Рихтер А.В. в защиту осужденного Аносова А.В, кассационную жалобу адвоката Дегтяренко Н.М. в защиту осужденного Матузника А.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 28 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 10 февраля 2020 года.

По приговору Октябрьского районного суда г. Томска от 28 ноября 2019 года

Аносов Алексей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 30 января 2018 года Ленинским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства. Постановлением Октябрьского районного суда г. Томска от 24 июля 2019 года неотбытая часть наказания заменена на 3 месяца 9 дней лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, - 5 ноября 2019 года Кировским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от 30 января 2018 года) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы в ИК общего режима, осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Кировского районного суда г. Томска от 5 ноября 2019 года, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, Матузник Анатолий Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания осужденным постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытого наказания время содержания Аносова А.В. и Матузника А.С. под стражей в период с 17 марта 2018 года по 21 февраля 2019 года и с 28 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу, а также период содержания Аносова А.В. под стражей по приговору Кировского районного суда г. Томска от 5 ноября 2019 года с 31 июля 2019 года до 23 ноября 2019 года в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 10 февраля 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кильмухаметовой М.В, изложившей обстоятельства дела, содержание вынесенных судебных решений, доводы кассационных жалоб защитников и дополнений к жалобе адвоката Рихтер А.В, пояснения осужденных Аносова А.В, Матузника А.С. и адвокатов Плотниковой А.А, Дегтяренко Н.М, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Богдан А.Ю, полагавшей необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Аносов А.В. и Матузник А.С. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В кассационной жалобе и дополнениях в ней адвокат Рихтер А.В. в защиту осужденного Аносова А.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Оспаривает наличие у осужденного умысла на сбыт наркотических средств с учетом имеющейся у него наркотической зависимости, его показаний о приобретении наркотиков для личного употребления, а также отсутствия запрещенных веществ при его личном досмотре. Полагает, что судом дана ненадлежащая оценка исследованным доказательствам. Указывает на недопустимость протокола задержания Аносова А.В. и его допроса в качестве подозреваемого, поскольку в указанное в протоколах время он находился на медицинском освидетельствовании, а показания свидетеля ФИО9, лично не проводившего освидетельствование осужденного, не опровергают данные доводы защиты. При задержании были нарушены права осужденного, в том числе его право на защиту и выбор адвоката, показания в качестве подозреваемого даны в состоянии наркотического опьянения и под давлением сотрудников полиции. Адвокат по назначению Языков Е.А. фактически не присутствовал при допросе Аносова А.В, а протокол подписал уже после его проведения, что свидетельствует о ненадлежащем оказании правовой помощи ее подзащитному. Считает недопустимыми доказательствами показания свидетелей - сотрудников полиции и материалов личного досмотра, так как имеются противоречия во времени проведения досмотров осужденных и их задержании. Полагает, что фактически осужденные были задержаны 16 марта 2019 года. Следственные действия, произведенные в ночное время, являются незаконными, поскольку Аносов А.В. не давал своего согласия на их проведение в такое время. По мнению защитника, отсутствие в обвинительном заключении при описании преступного деяния Аносова А.В. ссылки на постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, является основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Кроме того, считает назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым, поскольку не дана надлежащая оценка его личности и условиям жизни его семьи. Аносов А.В. положительно характеризуется, был трудоустроен, его мать имеет неудовлетворительное состояние здоровья, осужденный занимался воспитаем ребенка- "данные изъяты" его гражданской жены.

В кассационной жалобе адвокат Дегтяренко Н.М. в защиту осужденного Матузника А.С, не оспаривая виновность и квалификацию действий осужденного, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части назначенного осужденному наказания. Полагает, что суд не в полной мере учел сведения о личности Матузника А.С, положительные характеристики с места жительства и работы, имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств. Просит о применении ст. 64, 73 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы защитников государственный обвинитель Баржина Г.А. просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб адвокатов, возражений на жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении Аносова А.В. и Матузника А.С. отвечает требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Аносов А.В. и Матузник А.С. совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 16 марта 2018 года в г. Томске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Из материалов дела следует, что обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе форма вины осужденных и мотивы преступления судом установлены верно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела.

Выводы суда о виновности Аносова А.В. и Матузника А.С. в совершении указанного преступления основаны на совокупности всесторонне и полно исследованных в ходе судебного рассмотрения доказательств, подробно приведенных в приговоре, в том числе: показаниях самих осужденных Аносова А.В. и Матузника А.С, данных в ходе предварительного следствия, согласно которым они по предложению Аносова А.В. приобретали наркотические средства через Интернет у лица под ником " ФИО20", затем их расфасовывали, раскладывали по тайникам и передавали описание и фотографии тайников указанному лицу для дальнейшего сбыта, 16 марта 2018 года действовали по указанной схеме, раскладывали наркотики по тайникам, когда были задержаны сотрудниками полиции; показаниях сотрудников полиции ФИО12 и ФИО13 об обстоятельствах задержания и досмотра осужденных; показаниях свидетелей ФИО15 и ФИО14, участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия, в ходе которого осужденные показали сотрудникам полиции места "закладок", где были обнаружены свертки с наркотическими средствами; протоколе обыска в жилище Матузника А.С, в ходе которого у него изъяты весы, латексные перчатки, мотки изоленты и скотча, пластиковые ложки и пакеты "клип-бокс", которые использовались осужденными для расфасовки наркотиков; заключениях судебно-химических экспертиз о виде и массе наркотических средств, изъятых в тайниках, а также о наличии следов наркотического средства на предметах, изъятых в жилище у Матузника А.С.; детализации телефонных соединений номеров, которые находились в пользовании Аносова А.В. и Матузника А.С.; протоколах осмотра сотовых телефонов осужденных, в которых обнаружена переписка, касающаяся сбыта наркотических средств, а также фотографии тайников, куда были помещены свертки с наркотиками.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

Правильность оценки доказательств, как в отдельности, так и в совокупности, сомнений у суда кассационной инстанции не вызывает, а тот факт, что она не совпадает с позицией защиты осужденного Аносова А.В, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих об оговоре осужденными себя и друг друга, их оговоре свидетелями, а также о заинтересованности сотрудников правоохранительных органов в исходе дела и применении недозволенных методов ведения следствия, в материалах дела не содержится и правильно не установлено судом.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов личных досмотров осужденных, о чем адвокат Рихтер А.В. указывает в своей жалобе, не имеется, поскольку данные действия проведены в соответствии с требованиями закона, в присутствии понятых, каких-либо противоречий во времени проведения досмотров не имеется. При этом свидетель ФИО15, участвовавший в их проведении в качестве незаинтересованного лица, подтвердил правильность изложенного в протоколах досмотров.

Версия стороны защиты о нахождении осужденных в наркологическом диспансере в то время, в которое были составлены протоколы их задержаний и допросов в качестве подозреваемых, была исследована судом и обоснованно отвергнута с учетом показаний заместителя главного врача ОГБУЗ "Томский областной наркологический диспансер" ФИО9 о порядке проведения медицинского освидетельствования. Кроме того, Аносов А.В. и Матузник А.С. были задержаны в порядке ст. 91 УПК РФ и допрошены в качестве подозреваемых в присутствии защитников, при этом каких-либо замечаний на протоколы допросов, в том числе в части указания времени их проведения принесено не было.

Доводы жалобы адвоката Рихтер А.В. о фактическом задержании осужденных в светлое время суток 16 марта 2018 года также являлись предметом проверки и оценки суда первой инстанции и были правильно отвергнуты с приведением мотивов, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Суд обоснованно признал показания Аносова А.В. и Матузника А.С, данные при допросах в качестве подозреваемых, допустимыми доказательствами, поскольку они проведены в соответствии со ст. 164 УПК РФ, в том числе части 3 указанной статьи. Допросы Аносова А.В. и Матузника А.С, произведенные 17 марта 2018 года в ночное время, не терпели отлагательств, поскольку в сложившейся ситуации их производство вызывалось необходимостью сбора и закрепления доказательств, а также установления органами предварительного расследования обстоятельств совершения преступления против здоровья населения и общественной нравственности, о которых Аносов А.В. и Матузник А.С. сообщили в своих явках с повинной. При этом сами осужденные не возражали против проведения указанных следственных действий в ночное время, допросы проведены в присутствии защитников.

Доводы кассационной жалобы адвоката Рихтер А.В. о нарушении права осужденного Аносова А.В. на защиту при проведении предварительного следствия являются несостоятельными. Так, из протоколов личного досмотра, задержания и допроса в качестве подозреваемого следует, что Аносову А.В. разъяснялись его права, в том числе после задержания ему было предоставлено право на телефонный звонок, которым он воспользовался. Языков Е.А, имеющий статус адвоката, осуществлял защиту Аносова А.В. в предусмотренном законом порядке, при этом сам осужденный не ходатайствовал о его замене в связи с ненадлежащим оказанием юридической помощи, не указывал на наличие у него соглашения с иным адвокатом и не приносил каких-либо замечаний на протоколы задержания и допроса в качестве подозреваемого.

Установление актом медицинского освидетельствования от 17 марта 2018 года (т. 1 л.д. 74) наркотического опьянения у Аносова А.В. не влечет признание его показаний в качестве подозреваемого недопустимым доказательством, поскольку из того же акта следует, что осужденный употреблял наркотическое средство за 4-5 дней до проведения освидетельствования и был полностью ориентирован.

Действия Аносова А.В. и Матузника А.С. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Отсутствие в обвинительном заключении и приговоре при описании преступного деяния ссылки на постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, на что указывает адвокат Рихтер А.В, не является основанием для возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ и не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона, поскольку сам по себе нормативный правовой акт не образует объективную сторону преступления, за которое осуждены Аносов А.В. и Матузник А.С. При этом размер наркотического средства, на сбыт которого покушались осужденные, определен судом с учетом постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ".

По виду и размеру назначенное Аносову А.В. и Матузнику А.С. наказание является справедливым, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ и не является чрезмерно суровым.

Судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновных, в том числе и те, которые приведены в жалобах, смягчающие наказание обстоятельства, отягчающее обстоятельство у Аносова А.В. - рецидив преступлений, отсутствие таковых у Матузника А.С, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении осужденных суд учел признание вины, наличие на иждивении малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при этом Матузник А.С. наиболее активно способствовал следствию.

Таким образом, судом первой инстанции учтены все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства.

Семейное положение осужденных, состояние здоровья членов их семей, а также положительные характеристики не подлежат обязательному учету в качестве смягчающих обстоятельств, поскольку не предусмотрены ч. 1 ст. 61 УК РФ, однако учитывались судом в качестве данных о личности осужденных и при учете влияния назначенного наказания на условия жизни их семей.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ в отношении обоих осужденных, а также ч. 3 ст. 68 УК РФ в отношении Аносова А.В. являются правильными, поскольку исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, не установлено.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, его фактических обстоятельств, данных о личности Матузника А.С, суд обоснованно не нашел оснований для применения ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ. Данные выводы суда сомнений у суда кассационной инстанции не вызывают.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям уголовного закона в срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 и 3.3 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

При этом по смыслу закона, если по первому делу суд применил коэффициенты кратности в соответствии с п. "б", "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а по второму делу это невозможно в силу положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, то при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание следует зачесть наказание, отбытое по первому приговору, с учетом примененных в этом приговоре коэффициентов кратности.

Указанные требования уголовного закона судом первой инстанции не соблюдены, а судом апелляционной инстанции оставлены без внимания.

Из материалов дела следует, что окончательное наказание Аносову А.В. по данному уголовному делу назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Кировского районного суда г. Томска от 5 ноября 2019 года.

По приговору суда от 5 ноября 2019 года Аносов А.В. осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор от 30 января 2018 года) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы с исправительной колонии общего режима. При этом в срок отбытого наказания зачтен срок содержания Аносова А.В. под стражей с 31 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Суд первой инстанции, назначая Аносову А.В. наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ и произведя зачет срока содержания под стражей по приговору от 5 ноября 2019 года, необоснованно не применил льготный коэффициент кратности при зачете времени содержания под стражей, определенный по приговору от 5 ноября 2019 года, и исключил (несмотря на указание суда об этом в приговоре) зачет дня вступления приговора в законную силу, чем ухудшил положение осужденного Аносова А.В.

Кроме того, суд первой инстанции не учел, что приговор суда от 5 ноября 2019 года вступил в законную силу 23 ноября 2019 года, в связи с чем в срок отбывания наказания подлежало зачету также наказание, отбытое по указанному приговору в период с 24 до 28 ноября 2019 года.

Допущенное судом нарушение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ, является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем судебные решения в отношении Аносова А.В. подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 28 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 10 февраля 2020 года в отношении Аносова Алексея Владимировича изменить.

Зачесть Аносову А.В. в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Кировского районного суда г. Томска от 5 ноября 2019 года в период с 31 июля 2019 года по 23 ноября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания, а также наказание, отбытое по указанному приговору после его вступления в законную силу в период с 24 ноября 2019 года до 28 ноября 2019 года.

В остальной части судебные решения в отношении Аносова А.В. и Матузника А.С. оставить без изменения, кассационные жалобы адвокатов Детяренко Н.М. и Рихтер А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий М.В. Кильмухаметова

Судьи Т.Д. Карасева

Р.В. Ларионов