Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 июля 2020 г. по делу N 7У-4873/2020[77-1170/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО2, судей ФИО15 и ФИО14, при ведении протокола помощником судьи ФИО3, с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО1 по системе видеоконференцсвязи, его защитника - адвоката ФИО5, рассмотрела кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 13 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 марта 2019 года.

Заслушав доклад судьи ФИО15 о состоявшихся судебных решениях, доводах кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО5, поддержавших доводы жалобы об изменении судебных решений, мнение прокурора ФИО4 также просившей судебные решения изменить, жалобу осужденного удовлетворить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Нагатинского районного суда "адрес" от 13 ноября

2018 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен с 13 ноября 2018 года с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 17 февраля 2018 года до 13 ноября 2018 года.

Приговором суда разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда 4 марта 2019 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми. В доводах указывает, что при постановлении приговора судом нарушены требования уголовно-процессуального закона и разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре", которые повлияли на правильность установления фактических обстоятельств дела и квалификации его действий. Полагает, что следствие не представило доказательств и судом не доказана его виновность в совершении покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере; приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах, в том числе показаниях работников полиции, допрошенных в качестве свидетелей: ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, которые в суде не смогли подтвердить источник получения информации о причастности его к сбыту наркотического средства. Отмечает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" не свидетельствуют о его причастности к сбыту наркотического средства. Утверждает, что наркотическое средство - героин он приобрел для личного потребления, а не для сбыта, о чем он заявлял при его задержании, на следствии и в суде, что подтверждается и показаниями свидетелей. Однако, по его мнению, суд не дал данным доказательствам надлежащей оценки, критически отнесся к его показаниям и, нарушив принцип презумпции невиновности, без достаточных достоверных доказательств необоснованно сделал вывод об его умысле на сбыт наркотического средства, несмотря на то, что в деле имеются доказательства о его виновности только в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Считает, что суд односторонне, необъективно и с обвинительным уклоном рассмотрел уголовное дело в отношении него и вынес незаконный приговор, а суд апелляционной инстанции не устранил указанные нарушения закона и необоснованно оставил приговор без изменения, надлежаще не мотивировал свои выводы.

Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание с учетом совокупности имеющихся в деле смягчающих наказание обстоятельств.

Изучение доводов кассационной жалобы и истребованного уголовного дела показало следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При рассмотрении данного уголовного дела в отношении ФИО1 были допущены такие нарушения закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом, что ФИО1 в неустановленное время не позднее 19 часов 30 минут

17 февраля 2018 года в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах незаконно с целью дальнейшего незаконного сбыта наркотических средств приобрел вещество массой 34, 03 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, являющееся крупным размером, и с целью незаконного сбыта неопределенному кругу лиц, для личного обогащения незаконно хранил до 19 часов 30 минут 17 февраля 2018 года до его задержания сотрудниками ОНК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве, находясь по адресу: г. Москва, Пролетарский проезд, д. 28.

Квалифицируя действия ФИО1 как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанций не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

В ходе предварительного следствия и в судебном заседании

ФИО1 давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных при нем наркотических средств, которые он приобрел и хранил при себе для личного потребления, сбытом наркотических веществ он не занимается.

Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре сослался на показания допрошенных в качестве свидетелей работников полиции

ФИО6, ФИО7, ФИО10 и ФИО11, а также понятого ФИО12 об обстоятельствах обнаружения и изъятия у

ФИО1 наркотического средства, заключение химической экспертизы и иные письменные материалы дела.

Из показаний указанных выше работников полиции следует, что они получили информацию о том, что некий ФИО1, занимающийся сбытом наркотических средств в крупном размере, должен получить очередную партию героина по адресу: г. Москва, Пролетарский проезд, д. 28, в связи с чем с

9 часов 15 минут 17 февраля 2018 года было установлено наблюдение за указанным домом. Около 19 часов 25 минут, подъехав к данному дому на автомашине, пассажир - ФИО1 направился к хозяйственной постройке, где что-то поднял, положил в карман и направился к указанному дому N 28, где был задержан сотрудниками полиции. При личном досмотре задержанного ФИО1 было обнаружено и изъято наркотическое средство - героин, приобретенное им, согласно пояснениям последнего, для личного потребления.

Как следует из материалов дела и фактических обстоятельств, установленных судом, ФИО1 не был задержан в момент сбыта наркотических средств, при обыске по месту жительства наркотических средств и предметов, могущих иметь отношение к сбыту таких средств, не обнаружено, сведений о том, что он с кем-либо договорился на сбыт наркотических средств, материалы дела не содержат.

По смыслу закона, само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства либо психотропного вещества, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этих веществ, а вывод суда о наличии оперативной информации о ФИО1, как о возможном сбытчике наркотических средств не подтверждается материалами дела.

Из представленных материалов по результатам оперативно-розыскной деятельности от 18 февраля 2018 года следует, что ОРМ "наблюдение" осуществлялось сотрудниками полиции за местом "закладки", расположенном по адресу г. Москва, Пролетарский проспект, д. 28. О времени незаконного приобретения и данных о лице - ФИО1 сотрудники полиции до момента его задержания после незаконного приобретения последним наркотического средства, не располагали. Материалов свидетельствующих о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелись данные о совершении ФИО1 ранее незаконного сбыта наркотических средств, в материалах дела не имеется.

Тем самым доказательств того, что осужденный совершил какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

Суд апелляционной инстанции также оставил без внимания то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют данные о совершении ФИО1 действий, направленных на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств кому-либо.

При таких обстоятельствах, учитывая требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном данным Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, доводы осужденного ФИО1 о неверной квалификации его действий подлежат удовлетворению.

Действия осужденного, исходя из фабулы обвинения и установленных судом обстоятельств следовало квалифицировать, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - героин в крупном размере, то есть по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем судебные решения - приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежат изменению с переквалификацией его действий с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Наказание ФИО1 следует назначить в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о наличии у ФИО1 смягчающих наказание обстоятельств - признании вины в незаконном хранении наркотических средств, раскаянии в содеянном, положительных характеристиках, наличии малолетних детей, нахождении на его иждивении матери пенсионного возраста, страдающей хроническими заболеваниями, ряде хронических заболеваний и инвалидности 3 группы у осужденного, а также об отсутствии отягчающих наказание обстоятельств по делу.

Оснований для изменения категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения ст.ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает, но полагает возможным назначить ФИО1 минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи.

В связи с переквалификацией действий осужденного и в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ФИО1 надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить.

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 13 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 марта 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Действия ФИО1 переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий ФИО2

Судьи ФИО16

ФИО14