Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 августа 2020 г. по делу N 7У-5312/2020[77-1324/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Крылова С.А, судей Лохановой Е.Н, Морхова С.И, при секретаре судебного заседания Гаджиагаеве К.Р, с участием:

старшего прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Самойлова И.В, адвоката Корчагина А.С, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Корчагина А.С. в защиту интересов осужденного Мусинова И.С. на приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 3 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 8 августа 2019 года.

Заслушав доклад судьи Крылова С.А, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, адвоката Корчагина А.С. в интересах осужденного Мусинова И.С. поддержавшего доводы кассационной жалобы, выслушав прокурора Самойлова И.В. об отмене судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда г. Костромы от 3 июня 2019 года

Мусинов И.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

7 августа 2018 года Свердловским районным судом г. Костромы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

осужден к лишению свободы:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ сроком на 6 месяцев;

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 2 месяца.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Мусинова И.С. по приговору Свердловского районного суда г. Костромы от 7 августа 2018 года.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному по совокупности преступлений наказанию присоединено частично неотбытое наказание по приговору Свердловского районного суда г. Костромы от 7 августа 2018 года и окончательно назначено Мусинову И.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 3 июня 2019 года с зачетом времени содержания под стражей с 12 февраля 2019 года по 2 июня 2019 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Мусинов И.С. приговором суда признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере и за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Преступления Мусиновым И.С. совершены 11 января 2019 года и 12 февраля 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мусинов И.С. вину по предъявленному обвинению признал.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 8 августа 2019 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Корчагин А.С. в защиту интересов осужденного Мусинова И.С. считает приговор и апелляционное определение незаконными и подлежащими отмене. Анализируя доказательства по делу, ссылаясь на нормы УПК РФ и положения Федерального закона "Об ОРД" автор жалобы указывает, что доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", являются недопустимыми, так как закупщица Смирнова А.С. хорошо знала подсудимого, ранее совместно с ним употребляла наркотические средства и спровоцировала Мусинова И.С. на совершение сбыта наркотических средств, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО13. и косвенно - отсутствием звука в видеофрагментах, полученных по результатам проведения ОРМ. Просит приговор и апелляционное определение отменить, оправдать Мусинова И.С. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона судом при постановлении приговора в отношении Мусинова И.С. не выполнены.

Как следует из материалов уголовного дела органами следствия в соответствии с нормами ч. 3 ст. 11 и ч. 9 ст. 166 УПК РФ в отношении условного покупателя, участвовавшего в проверочной закупке, были приняты меры безопасности, ему присвоен псевдоним Смирнова А.С.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 227 УПК РФ в этом случае судья, решая вопрос о назначении судебного заседания, принимает меры, исключающие возможность ознакомления с указанным постановлением иных участников уголовного судопроизводства. По смыслу данной нормы закона суд должен определить порядок допроса данного свидетеля с соблюдением мер его безопасности.

Из постановления о назначении судебного заседания следует, что суд данные требования игнорировал.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 278 УПК РФ перед допросом председательствующий устанавливает личность свидетеля, выясняет его отношение к подсудимому, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные статьей 56 настоящего Кодекса, о чем свидетель дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Проверка личности свидетеля обеспечивает допрос именно того лица, которое вызвано в качестве свидетеля. Личность свидетеля устанавливается председательствующим путем постановки перед ним вопросов и проверки документов, удостоверяющихличность.

Помимо этого ч. 5 ст. 278 УПК РФ предусмотрено, что при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом также были нарушены.

В основу обвинительного приговора в отношении Мусинова И.С. суд, наряду с другими доказательствами, положил показания засекреченного свидетеля под псевдонимом ФИО14.

Из протокола судебного заседания от 27 мая 2019 года (том N 3, л.д. 47-49) следует, что ФИО15. является засекреченным свидетелем и была допрошена в присутствии всех участников процесса.

Вместе с тем, протокол судебного заседания не содержит сведений, что председательствующим были установлены подлинные данные о личности допрашиваемого засекреченного свидетеля, на что указывают и невскрытый конверт, в котором содержатся эти сведения.

При таких обстоятельствах не представляется возможнымустановить, какое именно лицо было допрошено судом под псевдонимом ФИО16.

Как полагает судебная коллегия, показания засекреченного свидетеля под псевдонимом ФИО19, являются основой доказательственной базы по делу, так как именно это лицо, исходя из содержания обвинения, непосредственно участвовало в проведении оперативно-розыскных мероприятиях.

В связи с нарушением порядка допроса этого свидетеля, его показания, данные в судебном заседании, не могут быть признаны допустимыми, а выводы суда о виновности Мусинова И.С. - обоснованными.

Кроме того, к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относятся, в частности, рассмотрение уголовного дела незаконным составом суда.

Согласно ст.61 УПК РФ судьяневправеучаствовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, чтоонлично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела. В частности, в силу ст.63 УПК РФисключается повторное участие судьи врассмотренииуголовного дела.

Данные положения закона при производстве по уголовному делу в отношении Мусинова И.С. также соблюдены не были.

Как следует из материалов уголовного дела, председательствующий судья по данному делу Спивак В.Г, рассматривая вопрос, связанный с продлением меры пресечения в отношении Мусинова И.С. в постановлении от 11 апреля 2019 года (т. 3, л.д. 9), констатировал виновность Мусинова И.С. в совершении преступлений, указывая о том, что "Мусинов И.С.... инкриминируемые деяния, совершил в период испытательного срока", то есть выразил свое мнение по вопросам, являющимся предметом судебного разбирательства по уголовному делу при рассмотрении его по существу, до удаления в совещательную комнату для вынесения итогового решения по делу.

Положения ч. 2 ст. 61 и ст. 63 УПК РФ во взаимосвязи с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлениях от 2 июля 1998 г. N 20-П и от 23 марта 1999 г. N 5-П, а также определениях от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О, от 17 июня 2008 г. N 733-О-П, от 1 марта 2012 г. N 426-О-О и других, не допускают повторного участия судьи в рассмотрении дела, если оно способно привести к нарушениюнезависимости и беспристрастности суда и может свидетельствовать о наличии у него предвзятого подхода к рассмотрению дела, поскольку сопряжено с необходимостью разрешения вопросов, по которым судьей при предыдущем рассмотрении того же дела уже была выражена позиция либо принимались решения, в том числе относительно фактических обстоятельств дела, оценки достоверности и достаточности доказательств, наличия или отсутствия события или состава преступления, квалификации деяния.

При таких обстоятельствах возникают сомнения в том, что при рассмотрении уголовного дела в отношении Мусинова И.С. председательствующий судья Спивак В.Г. в полной мере был свободен и независим от ранее высказанного им мнения по подлежащим разрешению в рамках этого дела вопросам, что не позволяет признать постановленный с его участием приговор в отношении Мусинова И.С. объективным и непредвзятым.

Суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям ст.389.9 УПК РФ, обязывающим его проверять законность и обоснованность решений суда первой инстанции, свою функцию надлежащим образом также не выполнил, оставив приговор суда первой инстанции без изменений.

Поскольку постановление приговора по уголовному делу незаконным составом суда является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, то такой приговор и апелляционное определение в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ подлежат отмене, а уголовное дело - передаче на новое рассмотрение, в тот же суд, в ином составе.

Судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов адвоката Корчагина А.С. изложенных в кассационной жалобе, в том числе касающихся провокационных действий со стороны ФИО20, поскольку суд кассационной инстанции не вправе высказываться по обстоятельствам, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела.

Принимая во внимание, что Мусинов И.С. обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, учитывая данные о его личности, и в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумный срок, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Мусинова И.С. меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 3 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 8 августа 2019 года в отношении

Мусинова И.С. отменить, материалы уголовного дела передать на новое рассмотрение в Ленинский районный суд г. Костромы в ином составе суда.

Избрать в отношении Мусинова И.С. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 27 октября 2020 года.

Председательствующий судья:

Судьи: