Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 августа 2020 г. по делу N 7У-7356/2020[77-1238/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Комаровой И.С. и Скорина Г.В., с участием:

прокурора Устаевой С.Г, адвоката Савиной И.Ю, осужденной Клюевой Л.В, при секретаре Бурмистрове А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Клюевой Л.В. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 26 февраля 2020 года.

Приговором Ярцевского городского суда Смоленской области от 9 декабря 2019 года, Клюева Лидия Владимировна, родившийся ДД.ММ.ГГГГ

ДД.ММ.ГГГГ в г. "данные изъяты", "данные изъяты";

была осуждена по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года и с возложением на осужденную предусмотренных ч.5 ст.73 УК РФ обязанностей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде отменить после вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Процессуальные издержки в сумме 5 940 рублей, связанные с оплатой вознаграждения труда адвоката за осуществление защиты подсудимой на предварительном следствии, постановлено взыскать с Клюевой Л.В. в доход Федерального бюджета РФ.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 26 февраля 2020 года приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 9 декабря 2019 года отменен, постановлен новый обвинительный приговор, которым Клюева Л. В. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой ей назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Клюева Л.В. арестована в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 26 февраля 2020 года. Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденной Клюевой Л.В. и ее защитника - адвоката Савиной И. Ю, поддержавших кассационную жалобу и просивших апелляционный приговор отменить, оставить без изменения приговор суда первой инстанции, мнение прокурора Устаевой С.Г, полагавшей необходимым апелляционный приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Апелляционным приговором Клюева Л.В. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Преступление совершено 4 декабря 2018 года в г. "данные изъяты" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде Клюева свою вину в незаконном сбыте наркотических средств не признала, заявив, что являлась посредником в незаконном приобретении наркотических средств для личного употребления для " Иванова" и на его деньги.

В кассационной жалобе осужденная Клюева Л.В, выражая несогласие с апелляционным приговором, считает его незаконным и необоснованным, поскольку фактические обстоятельства дела судом апелляционной инстанции установлены неправильно, ее действия необоснованно квалифицированы как незаконный сбыт наркотического средства, поскольку она приобрела гашиш по просьбе " Иванова" и на его деньги, содействуя ему в приобретении наркотического средства для личного употребления, о чем свидетельствует детализация телефонных соединений и видеозапись, которая велась в ходе проверочной закупки с участием " Иванова". Полагает, что выводы суда апелляционной инстанции основаны на недопустимых и противоречивых доказательствах. Вынося решение об отмене приговора суда первой инстанции и постанавливая новый обвинительный приговор, судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда существенно нарушила уголовно-процессуальный закон, что повлияло на исход дела, поскольку проигнорировала нарушения закона, допущенные органами следствия в стадии предварительного следствия при квалификации действий Клюевой по ч.3 ст.228.1 УК РФ. По мнению осужденной, видеозапись хода проверочной закупки смонтирована, т.к. на ней отсутствуют фрагменты, свидетельствующие о непричастности Клюевой к сбыту наркотических средств " Иванову", каковым является ее знакомый ФИО18, который сам привлекался к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств. Органы следствия специально не приобщили к уголовному делу запись телефонных переговоров между Клюевой и " Ивановым", из которых следует, что наркотик она ему не сбывала, а по его неоднократной просьбе приобретала для его личного употребления и на деньги " Иванова". Считает, что ее действия судом первой инстанции были квалифицированы правильно по ч.1 ст.228 УК РФ, оснований для отмены приговора районного суда у апелляционной инстанции не имелось.

Отмечает, что она положительно характеризуется, на ее иждивении находится малолетний ребенок, который в настоящее время воспитывается бабушкой, остался без матери, назначенное наказание в виде реального лишения свободы считает несправедливым, чрезмерно строгим. Суд апелляционной инстанции необоснованно не применил в отношении нее положения ст. 82 УК РФ - отсрочку отбывания наказания до исполнения ребенком 14 лет, который нуждается в ее заботе и материальном обеспечении. Просит апелляционный приговор отменить.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной Клюевой Л.В. Ярцевский межрайонный прокурор Винокуров Д.А. и старший прокурор уголовно-судебного отдела прокуратуры Смоленской области Исаенкова Л.И. считают приведенные в жалобе доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, т.к. вывод апелляционного суда о виновности Клюевой в незаконном сбыте наркотического средства " Иванову" подтверждается совокупностью собранных по делу и исследованных в суде доказательств. В судебном заседании установлено, что Клюева, реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, за денежное вознаграждение в сумме 2 500 рублей, в ходе ОРМ - проверочная закупка незаконно сбыла (продала) гражданину под псевдонимом "Иванов Иван Иванович" наркотическое средство - гашиш массой 2, 16 грамма, что является значительным размером. В судебном заседании свидетель "Иванов И.И" показал, что 4 декабря 2018 года добровольно участвовал в данном ОРМ в роли закупщика и знал, что Клюева ранее занималась продажей наркотиков. Показаниям свидетелей ФИО19, ФИО20 так же участвовавших в ОРМ в качестве понятых и подтвердивших показания " Иванова", дана надлежащая оценка, противоречий в данных показаниях не установлено. Указанное ОРМ, акт об использовании технических средств в ходе ОРМ, протокол осмотра и прослушивания фонограмм, видеозаписи обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами. Вывод о том, что Клюева продала, т.е. незаконно сбыла " Иванову" наркотическое средство, а не оказывала ему помощь в его приобретении для личного употребления, судом апелляционной инстанции мотивирован. Считают апелляционный приговор законным, обоснованным, а назначенное Клюевой с применением положений ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы- справедливым, соразмерным содеянному. Просят оставить апелляционный приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы осужденной и возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия пришла к следующему.

Фактические обстоятельства уголовного дела судом апелляционной инстанции установлены правильно, выводы суда о виновности Клюевой в совершении преступления при изложенных в апелляционном приговоре обстоятельствах подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в апелляционном приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг. Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Клюевой Л.В. в совершении инкриминированного ей деяния.

Как установлено судом и следует из апелляционного приговора, 4 декабря 2018 года возле гаражей, расположенных около дома N31 по ул. "данные изъяты", в ходе ОРМ - проверочная закупка Клюева Л.В, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, из корыстных побуждений, за денежное вознаграждение в сумме 2 500 рублей, незаконно сбыла гражданину под псевдонимом "Иванов И.И" наркотическое средство гашиш массой 2, 16 грамма, что является значительным размером.

Вопреки доводам кассационной жалобы факт незаконного сбыта Клюевой " Иванову И.И." наркотического средства подтверждается не только показаниями сотрудника полиции-свидетеля ФИО21, из которых следует, что у них имелась оперативная информация, что Клюева занимается сбытом наркотического средства-гашиш в городе, в связи с чем было принято решение в отношении нее провести ОРМ-проверочная закупка, в ходе которой 4.12.2018г. Клюева продала закупщику под псевдонимом "Иванов И.И." наркотическое средство гашиш за 2500 рублей, выданных ему в целях проведения ОРМ, что было зафиксировано на видео и аудионосителях, примененных в ходе проверочной закупки, но и показаниями свидетеля под псевдонимом " Иванов И.И.", из которых следует, что ему так же было известно, что Клюева продавала гашиш, 4.12.2018г. он участвовал в проведении ОРМ-проверочная закупка в качестве закупщика, в ходе которого он позвонил Клюевой в присутствии понятых, спросил, есть ли у нее гашиш, она сообщила, что есть и согласилась продать, назначив ему место встречи возле гаражей у "данные изъяты", где он передал ей 2500 рублей, выданных ему в целях ОРМ, а Клюева, взяв деньги, пошла в сторону дома, но вскоре вернулась и передала ему пакетик с гашишем, который он впоследствии выдал сотрудникам полиции.

Изложенные обстоятельства подтвердили участвовавшие при проведении ОРМ-проверочная закупка понятые - свидетели Тихомиров и Фарматов, в присутствии которых " Иванов И.И." созванивался с Клюевой и в присутствии которых " Иванову И.И." выдавались деньги, аудио - и видеозаписывающие устройства, а так же в присутствии которых " Иванов И.И" выдавал купленное у Клюевой в ходе ОРМ наркотическое средство.

Вид наркотического средства - гашиш, его масса установлены судом на основании проведенной с соблюдением требований УПК РФ судебно-химической экспертизы.

Момент передачи " Ивановым И.И." Клюевой денег, а ею " Иванову И.И." пакетика с наркотическим средством зафиксирован поминутно на видеозаписи, просмотренной в судебном заседании, из которой следует, что после того как " Иванов И.И." передал Клюевой деньги, она уходит в сторону соседнего дома по той же улице 50 лет Октября, возвращается через 3 минуты и передает " Иванову И.И." пакетик с наркотическим средством.

Оперативно-розыскное мероприятие -проверочная закупка в отношении Клюевой проводилось с соблюдением требований Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доводы кассационной жалобы о том, что Клюева с деньгами "Иванова И.И." пошла к ФИО22 на ул. "данные изъяты", где купила на деньги " Иванова И.И." пакетик с гашишем, после чего вернулась к "данные изъяты" к гаражу, где ее ждал " Иванов И.И.", опровергаются видеозаписью, из которой следует, что Клюева, взяв деньги у " Иванова И.И.", пошла в сторону дома по той же ул. "данные изъяты", а не в сторону "данные изъяты", расположенного в другой стороне.

Кроме этого, исходя из короткого промежутка времени - 3 минуты, когда Клюева уже вернулась к " Иванову И.И." с наркотическим средством, маловероятно так быстро дойти до другой улицы, купить у другого человека наркотическое средство и вернуться.

Более того, причастность ФИО23 к сбыту Клюевой 4.12.2018 года гашиша, на которого Клюева ссылается, органами следствия не установлена, т.к. на л.д. 145 т.1 имеется постановление следователя о выделении из уголовного дела материалов в отношении не установленного лица, у которого Клюева приобрела гашиш, проданный ею 4.12.2018г. " Иванову И.И." в ходе ОРМ проверочная закупка.

С учетом установленных фактических обстоятельств уголовного дела, судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда обоснованно отменила приговор суда первой инстанции и правильно квалифицировала действия Клюевой Л.В. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, мотивировав свои выводы. Оснований для иной квалификации не имеется.

Наказание осужденной Клюевой назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера, степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств смягчающих наказание, данных о ее личности, положительных характеристик, влияния назначенного наказание на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Все имеющиеся у нее смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые указывает осужденная в кассационной жалобе, судом апелляционной инстанции учтены. Именно совокупность смягчающих обстоятельств и отсутствие у Клюевой отягчающих обстоятельств, позволили суду назначить ей наказание в виде лишения свободы за совершенное особо тяжкое преступление с применением ст.64 УК РФ - ниже низшего предела, которое чрезмерно строгим признать нельзя. С учетом того, что, имея малолетнего ребенка, Клюева совершила преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, с учетом того, что Клюева общается с лицами, страдающими наркотической зависимостью, о чем Клюева поясняла на предварительном следствии и в суде, суд обоснованно не нашел оснований для применения к ней положение ст.82 УК РФ - отсрочки отбывания наказания до исполнения ребенку 14 лет, который в настоящее время проживает с родной бабушкой, обеспечивающей ребенку надлежащий уход и контроль.

Назначение Клюевой наказания в виде реального лишения свободы судом мотивировано с достаточной полнотой. Назначенное ей наказание отвечает принципу справедливости. Вид и режим исправительного учреждения, в котором она должна отбывать наказание, судом определены верно.

Вопреки доводам кассационной жалобы апелляционный приговор соответствует требованиям ст. 389.31 и ст.389.32 УПК РФ.

Таким образом, существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, при проверке обжалуемого апелляционного приговора не выявлено, в связи с чем кассационная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.13, п.1 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 26 февраля 2020 года в отношении Клюевой Лидии Владимировны оставить без изменения, ее кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: