Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 августа 2020 г. по делу N 7У-8125/2020[77-1399/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО9, судей ФИО12 и ФИО11, секретаря судебного заседания ФИО2, с участием прокурора ФИО3, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО4, рассмотрела кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 15 октября 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 18 ноября 2019 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО12 об обстоятельствах дела, состоявшихся судебных решениях, доводах жалобы и принесенных прокурором возражениях, выступление адвоката ФИО4 в интересах осужденного ФИО1, поддержавшего доводы кассационной жалобы об изменении приговора и смягчении назначенного наказания, мнение прокурора ФИО3 об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Тверского районного суда г. Москвы от 15 октября 2019 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 15 октября 2019 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского городского суда от 18 ноября 2019 года приговор в отношении ФИО1 изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка на фамилии ФИО5 и ФИО6, при описании преступления;

- в резолютивной части приговора уточнено осуждение ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ;

- на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО1 с 15 октября 2019 года по 18 ноября 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Приговором суда, постановленном в особом порядке судебного разбирательства в порядке гл. 40 УПК РФ, ФИО1 признан виновным в покушении на мошенничество, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными в части назначенного наказания и неверной квалификации его действий. Полагает, что назначенное ему наказание определено без учета всех смягчающих наказание обстоятельств, данных о его личности и обстоятельств совершения преступления. Считает, что в приговоре суда недостаточно раскрыта его роль в совершении преступления, малозначительность его действий. По мнению осужденного он фактически являлся пособником совершения покушения на мошенничество и, передаваемая ФИО7 информация, являлась не единственным основанием для совершения преступления последним. Кроме того, указывает, что на момент совершения инкриминируемого преступления он каким-либо должностным лицом не являлся и вменение ему квалифицирующего признака - совершение преступления с использованием своего служебного положения, является незаконным. Полагает, что судом не в полной мере принято во внимание рассмотрение дела в особом порядке, имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, в частности активное способствование раскрытию и расследованию преступления и его состояние здоровья. Не оспаривая свою виновность, просит квалифицировать его действия как пособничество в покушении на мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; применить положения п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, ч. 5 и ч. 1 ст. 62 УК РФ и снизить назначенное наказание.

Государственный обвинитель по делу - старший военный прокурор 1 отдела 4 управления Главной военной прокуратуры ФИО8 в своих возражениях на кассационную жалобу осужденного выражает несогласие с заявленными доводами и просит судебные решения оставить без изменений, а доводы жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы судебного производства, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу требования уголовного закона соблюдены не в полной мере.

В судебном заседании ФИО1 согласился с предъявленным обвинением, после консультации с защитником заявил ходатайство о рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства, при этом государственный обвинитель и потерпевшая не возражали против рассмотрения дела в особом порядке.

Суд убедился в том, что обвинение, с которым согласился ФИО1, является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами, и что последний осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Требования главы 40 УПК РФ в отношении ФИО1 судом соблюдены.

Доводы ФИО1 о неправильной оценке его роли в совершении преступления, малозначительности его действий, как пособника совершения покушения на мошенничество, не подлежат удовлетворению, поскольку направлены на переоценку фактических обстоятельств по делу, что недопустимо в силу положений ст. 317 УПК РФ.

В тоже время, исходя из положений п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечания к ст. 201 УК РФ.

Как следует из материалов дела, ФИО1 с 2006 года на службе в органах МВД Российской Федерации не состоит, является пенсионером. Не является государственным, муниципальным служащим, либо должностным лицом и под критерии, указанные в п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, в п. 1 примечания к ст. 201 УК РФ, не попадает.

Следовательно, его преступные действия не могут быть квалифицированы, как совершенные лицом с использованием своего служебного положения и данный квалифицирующий признак подлежит исключению из его осуждения, как об этом и ставится вопрос в кассационной жалобе, а назначенное наказание, соответствующему смягчению.

В остальной части юридическая квалификация действий осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, соответствует описанию преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился ФИО1.

Наказание осужденному, вопреки его мнению, назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, смягчающих и других обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 60 УК РФ, а также с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Надлежащую и объективную оценку судом получили все известные на момент рассмотрения дела сведения о личности виновного, в том числе суд учел, что ФИО1 ранее не судим, на учетах в НД и ПНД не состоит.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств признано то, что вину ФИО1 признал, в содеянном чистосердечно раскаялся, является пенсионером, по месту работы характеризуется положительно, имеет ряд наград и благодарностей по профессиональной деятельности, а также состояние его здоровья.

Приняв во внимание фактические обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности, суд обоснованно назначил осужденному реальное лишение свободы и не нашел оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом по делу не установлено.

Однако назначая осужденному наказание суд указал, что руководствуясь требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, признал характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного условия жизни его семьи.

Следовательно, ссылка суда на учет отягчающих наказание обстоятельств в описательно-мотивировочной части приговора суда, подлежит исключению.

Довод жалобы о необходимости учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование его раскрытию и расследованию преступления не являются обоснованным, поскольку в ходе предварительного следствия ФИО1 не представил органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования совершенного им преступления, которая ранее не была бы известна органам предварительного следствия, а лишь сообщил об обстоятельствах его совершения. Оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 15 октября 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 18 ноября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет отягчающих наказание обстоятельств при назначении наказания;

- исключить осуждение ФИО1 по квалифицирующему признаку "совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения" и смягчить назначенное наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий ФИО9

ФИО10 ФИО12

ФИО11