Определение СК по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2020 г. по делу N 8Г-21153/2020[88-19928/2020]

Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции Российской Федерации в составе:

председательствующего Климовой О.С.

судей Кумачевой И.А, Щегловой Е.С.

рассмотрев в судебном заседании гражданское дело по иску Тиджиева ФИО11 к ПАО "Мегафон" о взыскании денежных средств (дело N 2-1766/2019), по кассационной жалобе ПАО "Мегафон" на решение Тверского районного суда г. Москвы от 13 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 18 июня 2020 года, заслушав доклад судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Российской Федерации Климовой О.С.

выслушав объяснения представителя ПАО "Мегафон" - Чикова А.К, поддержавшего доводы кассационной жалобы, объяснения Тиджиева А.Р. и его представителя Сокуренко В.В, возражавших в удовлетворении доводов жалобы, установила:

Тиджиев А.Р. обратился в суд с иском к ПАО "Мегафон" о взыскании убытков в размере 315 000 руб, неустойки за период с 17 декабря 2018 г. по дату вынесения решения суда, компенсации морального вреда в размере 15 000 руб, штрафа.

Требования мотивированы тем, что стороны заключили договор на оказание услуг мобильной связи с присвоением истцу телефонного номера "данные изъяты". Указанный телефонный номер использовался им, в том числе для совершения операций по договору банковского вклада, заключённому с АО "Промсвязьбанк". 21 февраля 2016 года ответчик с нарушением законодательства осуществил замену принадлежащей истцу SIM-карты в пользу неустановленных третьих лиц, которые осуществили хищение принадлежащих истцу денежных средств в размере 315 000 руб, размещённых на его банковском счёте в ПАО "Промсвязьбанк". В связи с заменой SIM- карты истец был лишён доступа к услугам мобильной связи, вследствие чего не мог своевременно узнать о банковских операциях и принять меры для их отмены, а также для блокировки банковского счёта. По уголовному делу, возбужденному по факту хищения денежных средств, истец признан потерпевшим. Дело приостановлено в связи с отсутствием подозреваемых.

Решением Тверского районного суда г. Москвы от 13 августа 2019 года исковые требования удовлетворены. С ПАО "Мегафон" в пользу Тиджиева А.Р. взысканы убытки в размере 315 000 руб, неустойка в размере 315 000 руб, компенсация морального вреда в размере 15 000 руб, штраф в размере 322 500 руб.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 18 июня 2020 года решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ПАО "Мегафон" просит решение и апелляционное определение отменить, как незаконные, принятые с существенным нарушением норм материального и процессуального права, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Доводы кассационной жалобы аналогичны доводам апелляционной жалобы и сводятся с несогласием ПАО "Мегафон" с выводами судов о наличии вины в действиях ответчика по замене сим-карты, которые привели к убыткам истца, в том числе, указывая, что замена сим-карты произведена сотрудником не ПАО "Мегафон", а АО "Мегафон Ритейл", являющегося самостоятельным юридическим лицом. Заявитель жалобы также указал, что истец своим бездействием, выразившимся в несоблюдении п.2.20 Правил дистанционного банковского обслуживания, допустил возникновение неблагоприятных последствий, а именно получение доступа неустановленных лиц к сервису "дистанционное банковское обслуживание"; суд незаконно возложил на оператора обязанность предоставить копию документа, удостоверяющего личность абонента при замене сим-карты, поскольку данный документ должен предоставляться сотруднику офиса только на обозрение, а ксерокопия документа вне требований закона является излишней обработкой персональных данных. Также в жалобе заявитель не соглашается с размером взысканной судом неустойки, указывая, что суд неправомерно рассчитал неустойку исходя из размера убытков, вместо ограничения размера неустойки стоимостью оплаченных услуг за отчетный период.

В возражениях на кассационную жалобу, истец просит оставить ее без удовлетворения, судебные акты - без изменения.

Согласно ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, проверив по правилам ст.379.6 ГПК РФ в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобе, законность судебного постановления, принятых судами первой и апелляционной инстанции, кассационный суд приходит к следующему.

Судами установлено и следует из материалов дела, что 09 декабря 2004 г. между Тиджиевым А.Р. и ПАО "Мегафон" был заключен договор на оказание услуг мобильной связи с присвоением истцу телефонного номера "данные изъяты".

28 декабря 2015 г..Тиджиев А.Р. заключил с АО "Промсвязьбанк" договор банковского вклада, подписав заявление о присоединении к Правилам размещения физическими лицами банковских вкладов в ПАО "Промсвязьбанк" в рамках комплексного банковского обслуживания. Во исполнение данного договора в тот же день Тиджиев А.Р. внёс в кассу банка полную сумму вклада - 700 000 руб, что подтверждается приходным ордером. В этот же день Тиджиев А.Р. подписал заявление о подключении сервиса SMS-код. Данный документ свидетельствует о присоединении Тиджиева А.Р. к Правилам дистанционного банковского обслуживания физических лиц посредством системы PSB- Retail в ПАО "Промсвязьбанк". Из него также следует, что номер "данные изъяты" будет использоваться Тиджиевым А.Р. для подтверждения его входа в систему PSB-Retail, совершения им банковских операций в данной системе, а также для информирования Тиджиева А.Р. банком о совершении операций с его денежными средствами. 21 февраля 2016 г..в 21:38 в салоне ответчика, как следует из ответа ПАО "Мегафон" от 01 марта 2016 г, исх. N 55-537549903 на запрос истца, была произведена замена SIM- карты истца, при этом, как утверждает истец и признаёт ответчик, оказание услуг связи по прежней SIM-карте прекратилось. 21 февраля 2016 г..в период с 21:41 по 22:50 с телефонного номера + "данные изъяты", принадлежащего истцу на основании договора с ответчиком и привязанного к управлению мобильным банком истца в ПАО "Промсвязьбанк", на телефоны, принадлежащие ПАО "Промсвязьбанк", поступили звонки. Звонивший был идентифицирован сотрудниками банка как истец по паспортным данным и по номеру телефона, с которого осуществлялись звонки.

Звонивший просил сменить логин и пароль от мобильного банка и продиктовал верный SMS-код на смену логина и пароля, направленный сотрудниками банка на мобильный номер истца, в результате чего сотрудники изменили логин и пароль от аккаунта истца в системе PSB-Retail. В период с 22:54 по 23:34 21 февраля 2016 г..вклад истца в ПАО "Промсвязьбанк" был закрыт, денежные средства в размере 700 000 руб. были переведены на иной принадлежащий истцу банковский счёт в ПАО "Промсвязьбанк", а оттуда посредством 21 операции по 15 000 руб. в общей сумме 315 000 руб. выведены на различные счета систем Visa Qiwi Wallet и "Яндекс.Деньги", привязанные к мобильным номерам, не принадлежащим истцу. Попытки перевода оставшихся денежных средств на иные кошельки также предпринимались 22 февраля 2016 г..в период с 0:23 до 10:52, но были заблокированы системой безопасности ПАО "Промсвязьбанк". 22февраля 2016 г..приблизительно в 20:00 в офисе "МегаФон" по адресу: "адрес" Тиджиев А.Р. получил новую SIM-карту с тем же абонентским номером. Приблизительно в 21:00 того же дня Тиджиев А.Р. попытался зайти в свой личный кабинет интернет-банка ПАО "Промсвязьбанк", но не смог, поскольку система указывала, что логин и пароль недействительны. В связи с этим Тиджиев А.Р. был вынужден воспользоваться процедурой восстановления логина и пароля, новые логин с паролем пришли на его абонентский номер "МегаФон". 22 февраля 2016 г..в 23:00 он вошёл в мобильный банк ПАО "Промсвязьбанк" (система PSB-Retail), им было обнаружены факты перевода денежных средств в размере 315.000 руб. на не принадлежащие ему платёжные кошельки Visa Qiwi Wallet и "Яндекс.Деньги" и то, что переводы в общей сумме 383 000 руб. на иные не принадлежащие ему счета находятся в обработке.

После этого он позвонил в службу поддержки ПАО "Промсвязьбанк", сообщил, что не совершал указанные операции и попросил заблокировать перевод оставшейся суммы денежных средств, находящейся в обработке. 02 марта 2016 г..по факту хищения у истца денежных средств в размере 315 000 руб. старший следователь СО ОМВД по району Сокол г..Москвы возбудил уголовное дело N "данные изъяты" по ч "данные изъяты" УК РФ, по которому истца признали потерпевшим. Производство предварительного расследования по данному делу приостановлено постановлением от 02 июня 2016 г..

Разрешая исковые требования по существу, суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 15, 401, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.ст. 55 ФЗ "О связи", ст. 13, 28, 31 ФЗ "О защите прав потребителей", оценив в совокупности представленные по делу доказательства по правилам ст.ст. 12, 56, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об удовлетворении исковых требований Тиджиева А.Р.

С указанными выводами суда первой инстанции согласился суд апелляционной инстанции, указав, что выводы суда соответствуют установленным юридически значимым обстоятельствам по делу, основаны на всесторонней правовой оценке доказательств, представленных сторонами в ходе судебного разбирательства, которым дана надлежащая оценка в соответствии с положениями ст. ст. 12, 56, 67 ГПК РФ.

Оснований для отмены принятых судебных актов применительно к аргументам, приведенным в кассационной жалобе относительно взыскания с ответчика суммы убытков, не имеется.

В соответствии со ст. 2 Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) услугой связи является деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (п. 32).

Согласно п. 2 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 мая 2005 г. N 328 (далее - Правила подвижной связи), утративших силу с принятием Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 9 декабря 2014 г. N 1342 (далее - Правила телефонной связи), абонентом является физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; абонентским номером - номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленной в ней сим-картой; а сим-картой - карта, с помощью которой обеспечивается идентификация абонентской станции (абонентского устройства), ее доступ к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования абонентского номера.

Таким образом, сим-карта (в соответствии с п. 2 действующих Правил телефонной связи - идентификационный модуль, электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонентского номера) является неотъемлемым элементом предоставления услуги подвижной телефонной связи, обеспечивающим подключение и доступ к сети подвижной связи абонентского устройства, его идентификацию и защиту от несанкционированного использования абонентского номера.

При этом сим-карта (электронный носитель информации) помимо информации, обеспечивающей выполнение указанных выше функций, может содержать дополнительную информацию об абоненте, его телефонных переговорах и коротких текстовых и иных сообщениях, в частности телефонную книгу абонента, списки входящих (исходящих) вызовов и сообщений, тексты коротких текстовых сообщений (смс-сообщений), сведения о подключенных услугах и т.д.

Одновременно с выдачей (заменой, восстановлением) сим-карты происходит передача соответствующей информации, а также обеспечивается возможность доступа к сети подвижной связи с соответствующего абонентского номера, возможность получения входящих на этот номер сообщений, в том числе одноразовых паролей подтверждения, а также возможность использования подключенных к этому номеру услуг.

Выдача (замена) сим-карты является услугой связи. Оператор мобильной связи несет ответственность за неправомерные действия по выдаче дубликата сим-карты с абонентским номером пользователя другому лицу, последствием которых является получение таким лицом доступа к банковским счетам гражданина, использующего этот абонентский номер с подключением к нему услуги "мобильный банк".

Судами первой и апелляционной инстанций обосновано был сделан вывод о возложении бремени несения убытков по утрате денежных средств со счета истца на оператора связи ПАО "Мегафон", поскольку была проведена замена СИМ-карты, принадлежащей Тиджиеву А.Р. с выдачей ее иному лицу, в связи с чем, установлена причинно-следственная связь этих действий с хищением денежных средств Тиджиева А.Р, тогда как с учетом характера обязательства и условиям оборота, при замене сим-карты не были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства, а именно не была идентифицирована надлежащим образом личность обращающегося за заменой сим-карты лица.

Доводы ответчика об обратном достоверными доказательствами не подтверждены и отвергнуты судами как несостоятельные.

Исходя из изложенного, оснований для отмены состоявшихся судебных постановлений по доводам кассационной жалобы в части взыскания убытков в сумме 315000 рублей - не имеется.

Доводы жалобы о том, что замена сим-карты была произведена сотрудником АО "Мегафон Ритейл" и ПАО "Мегафон" не может отвечать за действия их сотрудников, не могут быть приняты во внимание, поскольку не заявлялись в судах первой и апелляционной инстанций, не были предметом исследования и оценки судов, которым предоставлено право исследовать и оценивать доказательства по существу спора, а, следовательно, не подтверждают существенных нарушений судами норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются основанием для отмены судебных актов в данной части.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы кассационной жалобы о нарушении норм материального права при взыскании сумм неустойки и штрафа.

Согласно статье 31 Закона "О защите прав потребителей" требования потребителя об уменьшении цены за выполненную работу (оказанную услугу), о возмещении расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами, а также о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы и возмещении убытков, причиненных в связи с отказом от исполнения договора, предусмотренные пунктом 1 статьи 28 и пунктами 1, 4 статьи 29 настоящего Закона, подлежат удовлетворению в десятидневный срок со дня предъявления соответствующего требования. За нарушение предусмотренных настоящей статьей сроков удовлетворения отдельных требований потребителя исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню), размер и порядок исчисления которой определяются в соответствии с пунктом 5 статьи 28 настоящего Закона.

Пунктом 5 статьи 28 Закона о защите прав потребителей предусмотрено, что в случае нарушения установленных сроков удовлетворения требований потребителя исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа. Сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не может превышать цену отдельного вида выполнения работы (оказания услуги) или общую цену заказа, если цена выполнения отдельного вида работы (оказания услуги) не определена договором о выполнении работы (оказании услуги).

Таким образом, положения пункта 5 статьи 28 Закона о защите прав потребителей предусматривают начисление неустойки на сумму цены выполнения работы (услуги) и ограничение размера неустойки ценой работы (услуги), что обусловлено характером тех требований потребителя, вытекающих из выявленных недостатков возмездной услуги, за неудовлетворение которых предусмотрена такая неустойка. При этом, при определении размера этой неустойки в качестве цены услуги не может быть принят размер убытков, причиненных вследствие недостатков услуги.

Вместе с тем, данные положения закона судом первой инстанции учтены не были. Суд апелляционной инстанции данное нарушение не устранил.

Ввиду изложенного выше апелляционное определение в части оставления без изменения решения суда первой инстанции о взыскании суммы неустойки и штрафа нельзя признать законным. Оно принято с существенным нарушением норм материального права, повлиявшим на исход дела, без его устранения невозможно восстановление и защита нарушенных прав и законных интересов сторон, что согласно статье 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены апелляционного определения в данной части.

Принимая во внимание необходимость соблюдения разумных сроков судопроизводства (статья 6.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), судебная коллегия находит нужным направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное и разрешить возникший спор в соответствии с подлежащими применению к спорным отношениям нормами материального права, требованиями процессуального закона и установленными по делу обстоятельствами.

Руководствуясь статьями 379.6, 379.7, 390, 390.1 ГПК РФ, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 18 июня 2020 года отменить в части оставления без изменения решения Тверского районного суда г. Москвы от 13 августа 2019 года о взыскании сумм неустойки и штрафа, направить дело на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд.

В остальной части апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 18 июня 2020 года оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "Мегафон" - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи