Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 июля 2020 г. по делу N 10-11478/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б, судей Коноваловой Н.В, Ткачука Н.Н, с участием:

Прокурора Найпак О.Л, защитника Убушиева Д.Б, осужденного Закиржана У.М, при помощнике судьи Змазневе В.С, а также переводчика С.А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Убушиева Д.Б. на приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2019 года, которым

Закиржан У.М,.

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу оставлена без изменения, срок отбытия наказания исчислен с 23 декабря 2019 года с зачетом времени нахождения под стражей с 12 сентября 2019 года по день вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 72 УК РФ.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В, выслушав защитника Убушиева Д.Б, осужденного Закиржана У.М, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Найпак О.Л, полагавшей приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Закиржан У.М. приговором суда признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин (диацетилморфин)-6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой не менее 55, 22 гр, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в г. Москве 6 сентября 2019 года.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Закиржан У.М. вину в совершении преступления не признал, показал, что изъятое у него наркотическое средство он хранил не с целью дальнейшего сбыта.

В апелляционной жалобе защитник Убушиев Д.Б. выражает несогласие с приговором суда, полагает его незаконным, необоснованным и несправедливым, а назначенное наказание не соответствует тяжести содеянного. Приговор вынесен с грубейшим нарушением требований уголовно-процессуального закона и в нарушение п. 4 ст. 14 УК РФ основан на догадках и предположениях. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Указывает, что допрошенные в судебном заседании свидетели Топоров и Соколков лишь подтвердили факт изъятия в присутствии сотрудников полиции наркотических веществ из салона автомобиля, которым управлял Закиржан, а не их сбыта. Свидетели сотрудники полиции Р, М, Л. в судебном заседании пояснили, что у них была оперативная информация о том, что неизвестное лицо по имени Максатбек занимается сбытом наркотических веществ, однако в своих показаниях не подтвердили, что сбытом наркотических веществ занимается именно Закиржан. Сотрудники полиции, проводившие ОРМ "наблюдение" сразу после установления автомобиля, на котором передвигается лицо, сбывающее наркотические средства, задержали его. Согласно их показаниям и материалам уголовного дела, на момент задержания Закиржана каких-либо иных предметов обнаружено не было, в мобильном телефоне, изъятом у Закиржана, каких-либо свидетельств о том, что последний занимается сбытом наркотических средств добыто не было. Нахождение у Закиржана наркотических средств в автомобиле, последний объяснил тем, что указанное средство забыл пассажир такси, и Закиржан возил данный сверток в машине более трех недель до его задержания. Данные показания Закиржан давал в ходе всего предварительного следствия и в судебном заседании. При этом в отношении Закрижана не проводили иных оперативных мероприятий, направленных на установление фактов сбыта им наркотических средств, таких как "контролируемая закупка".

Также указывает на то, что имело место неправильное применение уголовного закона, и полагает, что следствием и судом неправильно квалифицируются действия Закиржана по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УКРФ, так как они содержат признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что при постановлении судом приговора, в ходе рассмотрения дела полностью проигнорирован принцип состязательности сторон. Так в приговоре суда позиция стороны защиты фактически не раскрыта, в основу приговора в описательно-мотивировочную часть практически полностью положено обвинительное заключение, при этом доказательственная база стороны защиты фактически отсутствует. В ходе предварительного следствия и в суде сторона обвинения не собрала и не представила суду однозначные и бесспорные доказательства совершения Закиржаном покушения на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере. Суд обосновал приготовление к сбыту Закрижаном наркотических средств наличием расфасовки, что не является однозначным подтверждением умысла на сбыт наркотических средств. В приговоре не отражены доказательства, что Закиржан ранее до задержания занимался сбытом наркотических средств третьим лицам, отсутствуют также лица, которые подтвердили бы это, следствием не проведен обыск по месту жительства Закиржана для проверки версии о сбыте, либо подготовке к сбыту. В приговоре отсутствуют прямые доказательства, указывающие на умысел со стороны Закиржана, направленный на сбыт наркотических веществ. Просит приговор Лефортовского районного суда г..Москвы от 23 декабря 2019 года в отношении Закиржана изменить. Переквалифицировать действия Закирджана с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела и доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В обоснование вины осужденного Закиржана У.М. в совершении преступления судом приведены следующие доказательства:

показания свидетелей Р.В.Г. и Л.В.В. (сотрудников полиции), из которых следует, что 06 сентября 2019 года в ОНК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве поступила оперативная информация о том, что в период времени с 13 до 14 часов 06 сентября 2019 года у д. 18 по ул. Ю.г. Москвы в автомобиле Х.С. белого цвета г.р.з. А... НН будет находиться гражданин по имени М, который занимается незаконным хранением и сбытом наркотического средства. В ходе ОРМ "Наблюдения" за автомобилем Х. С. белого цвета г.р.з. А... НН 06 сентября 2019 года, в 13 часов 55 минут установлено, что к автомобилю подходит неизвестный им мужчина, азиатской национальности и открывает водительскую дверь автомобиля. Указанный мужчина был задержан предъявил документы и представился, как Закиржан У.М... До проведения личного досмотра Закиржана У.М. на вопрос Л. В.В. имеются ли в автомобиле марки "Х. С... с" белого цвета г.р.з. А... НН предметы и вещества, запрещенные в обороте на территории РФ, последний пояснил, что в бардачке, напротив пассажирского сиденья, находятся наркотические средства героин массой 60 гр. В ходе личного досмотра Закиржана, предметов и веществ, запрещенных к обороту на территории РФ, не обнаружено. Был составлен протокол личного досмотра, который подписали участвовавшие лица. Прибывшими на место задержания сотрудниками СОГ ОМВД России по Южнопортовому району г. Москвы был осмотрен автомобиль марки... RIS, г.р.з. А... НН 750, в ходе которого, среди прочего было обнаружено и изъято: прозрачный пакетик с веществом в виде шариков темного цвета, а также 29 свертков с веществом коричневого цвета, упакованные в два белых бумажных конверта. После проведения осмотра был составлен протокол, который подписали все участвовавшие в нем лица.

Показания свидетелей Т. Ф.Д. и С.В.С, из которых следует, что они 6 сентября 2019 года примерно в 14 часов 50 минут по адресу: Москва, ул. Ю, д..принимали участие в качестве понятых при личном досмотре Закиржана У. М., в ходе которого предметов и веществ, свободный оборот которых на территории РФ ограничен или запрещен, обнаружено не было. В ходе осмотра места происшествия, а именно автомашины автомашина марки "H.S.", г.р.з. А... НН 750, с участием Закиржана У.М, сотрудника полиции Р. В.Г. было обнаружено и изъято: из перчаточного ящика спереди, расположенного напротив переднего пассажирского сидения один прозрачный пакет с веществом в виде шариков темного цвета, 29 свертков с веществом коричневого цвета, и упакованные в белые бумажные конверты, опечатанные и скрепленные пояснительной надписью и подписями. По поводу изъятого участвующий в ходе осмотра Закиржан У.М пояснил, что изъятое является наркотическим средством, названия он не знает, принадлежат ему. По окончании осмотра места происшествия был составлен соответствующий протокол, в котором расписались все участвующие лица.

Показания свидетеля К.Л.О, из которых следует, что 6 сентября 2019 года по адресу: Москва, ул. Ю, д., ею в присутствии понятых с участием Закиржана У.М, сотрудника ОНК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве Р.В.Г. и специалиста ЭКЦ УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве В. Н.Н, был проведен осмотр автомашины марки "H.S.", г.р.з. А. НН 750, в ходе которого из перчаточного ящика спереди, расположенного напротив переднего пассажирского сидения, обнаружено и изъято: один прозрачный пакет с веществом в виде шариков темного цвета, а также 29 свертков с веществом коричневого цвета. По поводу изъятого участвующий в ходе осмотра Закиржан У.М. пояснил, что изъятое является наркотическим средством, названия он не знает, принадлежат ему. По окончанию осмотра места происшествия К. Л.О. был составлен соответствующий протокол, который подписали все участвующие лица.

Показания свидетеля К. М, из которых следует, что он является индивидуальным предпринимателем, основным видом его деятельности является предоставление аренды автомобилей частным лицам для их последующей работы в такси. В августе 2019 года Закиржан У.М. взял в аренду автомобиль марки "Х.С..с" г.р.з. А... НН 750.

А также письменные доказательства, содержание которых приведено в приговоре:

Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении Закиржана У.М. и актом проведения ОРМ "наблюдение" (т. 1 л.д. 10-11, 24-25);

Протокол осмотра автомобиля марки "Х.С.с" г.р.з. А.НН по адресу: г. Москва, ул., д., в ходе которого из перчаточного ящика расположенного напротив переднего пассажирского сидения обнаружены и изъяты 29 свертков с веществом коричневого цвета, фототаблица к нему (т.1 л.д. 15-22);

Справка о криминалистическом исследовании N 3082 от 07.09.2019, согласно которой: "вещество общей массой 4, 12 г из двух свертков, изъятое из автомобиля марки "H... " г.р.з. А. НН 750RUS, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин внесенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (Список I, раздел "Наркотические средства". При проведении исследования израсходовано 0, 02 г. вещества (т.1 л.д. 29);

Заключение эксперта N 3661 от 21.09.2019, согласно выводам которого "вещества, общей массой 55, 20 г, изъятые в ходе осмотра автомашины марки "H... " г.р.з. А. НН 750, и представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, включенные в Список I Перечня, раздел "Наркотические средства". В процессе экспертизы израсходовано по 0, 01 г каждого вещества (всего 0, 29 г.) (т.1 л.д. 103-106);

Заключение эксперта N 12/14-446 от 26.09.2019 согласно выводам которого: "вещества из 29 пакетов изъятые в ходе осмотра автомашины марки "H... " г.р.з. А..НН 750, проведенного по адресу: г. Москва, ул. Ю, д., могли ранее составлять между собой единую массу". В процессе экспертизы израсходовано по 0, 08 г каждого вещества (всего 2, 32 г.) (т.1 л.д. 233-249)

Протокол осмотра предметов от 07 октября 2019 года, в ходе, которого был осмотрен: изъятый в ходе осмотра автомобиля марки "Х." г.р.з. А.НН по адресу: г. Москва, ул. Ю, д., конверт с веществом (т. 2 л.д. 19-20);

Вещественные доказательства и иные доказательства, приведенные и проанализированные в приговоре.

Все принятые судом доказательства согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам и дополняют друг друга, не содержат противоречий, были проверены в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей допустимости и достоверности, были правильно приняты судом в подтверждение виновности осужденного.

Вышеизложенные показания свидетелей по фактическим обстоятельствам дела суд нашел объективными, достоверными и заслуживающими доверия, поскольку они логичны, согласуются между собой, подтверждаются исследованной совокупностью письменных доказательств, изложенных в приговоре.

Все проведенные по делу экспертные исследования произведены уполномоченными на то должностными лицами, в рамках процедуры, установленной процессуальным законодательством и ведомственными нормативными актами, с соблюдением методик исследования, выводы экспертов аргументированы, сведений о недостаточности данных для разрешения поставленных перед экспертами вопросов не имеется. Оснований для признания состоявшихся исследований недопустимыми доказательствами у суда не имелось.

Изъятие имеющихся в деле вещественных доказательств, других предметов, имеющих доказательственное значение по делу, было произведено надлежащим образом, что подтверждается соответствующими протоколами, в которых указано, где, когда, кем изъяты данные предметы, каким образом упакованы и опечатаны, присутствие при производстве следственных действий лиц.

Таким образом, на основании доказательств, подробно приведенных в приговоре, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о принадлежности обнаруженных в автомашине свертков с наркотическим средством героин именно осужденному. Оснований подвергать сомнению данный вывод суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции признал установленной вину Закиржана У.М. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, с выводами суда первой инстанции о юридической оценке действий Закиржана У.М. согласиться нельзя.

По смыслу положений ст. 228.1 УК РФ об умысле на сбыт наркотических средств (психотропных веществ) свидетельствует, в том числе, количество обнаруженного и изъятого наркотического средства, его размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем. Под покушением на сбыт наркотических средств (психотропных веществ) понимается совершение виновным лицом действий, направленных на их последующую реализацию и составляющую часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от лица обстоятельствам не доведенных до конца.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как усматривается из приговора, суд не привел в нем сведений, подтверждающих причастность осужденного к покушению на незаконный сбыт наркотических средств.

Судебная коллегия находит, что установленные судом фактические обстоятельства преступления, за которое осужден Закрижан У.З, не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконной сбыт наркотических средств, поскольку такие выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Признавая Закиржана У.М. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд мотивировал свое решение количеством героина, а также имеющейся у сотрудников полиции оперативной информации о том, что он занимается именно незаконным хранением и сбытом наркотических средств в крупном размере, в связи с чем в отношении него и были проведены соответствующие оперативно-розыскные мероприятия, а также расфасовка наркотического средства в небольшие свертки.

Между тем, в приговоре не имеется какой-либо оперативной информации, свидетельствующей о том, что Закиржан У.М. был замечен и подозревался в покушении на незаконный сбыт запрещенных к обороту наркотических средств. Сотрудники полиции Р. В.Г. и Л. В.В, допрошенные в качестве свидетелей, не раскрыли источники своей осведомленности о занятии Закиржаном У.М. сбытом наркотических средств. Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", которое состоялось 6 сентября 2019 года, то есть в день задержания осужденного, подтверждает лишь факт нахождения в автомашине, под управлением Закиржана наркотических средств.

Сам по себе факт обнаруженного у Закиржана У.М. в принадлежащем ему автомобиле героина в 29 свертках общей массой 55, 22 гр. не свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт указанного героина. Что же касается крупного размера наркотического средства, на который ссылается суд, без совокупности других доказательств, этих данных, по мнению судебной коллегии, недостаточно для вывода о доказанности умысла Закиржана У.М. на покушение на незаконный сбыт героина.

Каких-либо иных доказательств того, что Закиржан У.М. совершил активные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

Таким образом, судебная коллегия, исходя из анализа всех доказательств, полагает, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о квалификации действий осужденного Закиржана У.М. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Закиржана У.М. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, а также наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия признает полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительную характеристику, состояние здоровья его родителей.

Все заслуживающие внимания обстоятельства, установленные судом первой инстанции, подлежащие учету при назначении наказания, приняты во внимание судебной коллегией.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, признает рецидив преступлений.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, с учетом требований ст. ст. 43, 60 УК РФ судебная коллегия считает необходимым назначить Закиржану У.М. наказание в виде реального лишения свободы, без применения дополнительного наказания, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

При этом, с учетом приведенных выше обстоятельств, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления и данных о личности Закиржана У.М. оснований для применения к нему положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

Судебное заседание по делу проведено в установленном законом порядке. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с нормами УПК РФ, никто из участников процесса не возражал окончить судебное следствие.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли отмену приговора, в ходе предварительного следствия и при рассмотрении уголовного дела судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2019 года в отношении Закиржана У. М. изменить.

Переквалифицировать действия Закрижана У.М. с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Убушиева Д.Б. удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: