Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 сентября 2020 г. по делу N 10-17097/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Васиной И.А., судей Юдиной А.М., Мушниковой Н.Е., при помощнике судьи Богучарской А.А.

с участием прокурора Исаченкова И.В.

защитника адвоката Кобегкаева Т.Х.

осужденного Вышлова Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Коптевского межрайонного прокурора г. Москвы Жигастова С.А. и апелляционную жалобу осужденного Вышлова Д.П. на приговор Коптевского районного суда г. Москвы от 28 июля 2020 года, которым:

Вышлов Д П, *** судимый ***

осужден по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года. На основании ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Коптевского районного суда г. Москвы от 17.10.2017 года, по которому условное осуждение отменено, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей в период с 23 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А, мнение прокурора Исаченкова И.В, полагавшего изменить приговор по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, пояснения осужденного Вышлова Д.П. и его защитника адвоката Кобегкаева Т.Х, поддержавших доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда первой инстанции Вышлов Д.П. признан виновным в том, что совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Осужденный Вышлов Д.П. в суде первой инстанции виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением и ходатайствовал о постановлении приговора в особом порядке, без проведения судебного разбирательства.

Приговор по делу постановлен в порядке, предусмотренном ст.ст.314-316 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Вышлов Д.П. считает приговор незаконным, вынесенным с нарушением норм УК РФ, чрезмерно суровым, подлежащим изменению и смягчению.

По мнению осужденного, суд неверно применил требования ст.70 УК РФ, не учел, что с 28 мая 2019 года по 15 ноября 2019 года и с 22 января 2020 года по 19 апреля 2020 года отбывал наказание в колонии-поселении по приговору от 17 октября 2017 года; а с 15 ноября 2019 года по 22 января 2020 года, с 24 апреля 2020 года по 28 июля 2020 года содержался в условиях следственного изолятора, в связи с чем срок содержания в СИЗО должен исчисляться из расчета один день за два дня нахождения в колонии-поселении. Также судом не было учтено, что к моменту вынесения обжалованного приговора наказание по приговору от 17 октября 2017 года с учетом положений ст.72 УК РФ уже было отбыто, в связи с чем суд незаконно применил положения ст.70 УК РФ.

Кроме того, Вышлов Д.П. отмечает, что суд не рассмотрел возможность поглощения одного отягчающего обстоятельства двумя смягчающими, то есть, назначение наказания без учета рецидива, ошибочно указал в приговоре об изменении меры пресечения, так как с 28 мая 2019 года он отбывает наказание по приговору Коптевского суда от 6 марта 2019 года.

Просит приговор изменить, исключить ссылку на применение п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, ст.70 УК РФ, смягчить наказание, учитывая добровольное возмещение ущерба и заявление потерпевшего об отсутствии претензий.

В апелляционном представлении заместитель Коптевского межрайонного прокурора Жигастов С.А, не оспаривая выводов суда о виновности Вышлова Д.П, считает приговор подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п.п.3, 4 ст.389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания, и, как следствие, несправедливостью назначенного наказания ввиду его чрезмерной суровости.

Ссылаясь на п.п. "з" п.12 постановления Пленума ВС РФ N9 от 29 мая 2014 года, указывает, что постановление суда об отмене условного осуждения по приговору от 17.10.2017 года вступило в законную силу 16 марта 2019 года, однако фактически Вышлов его не отбывал, поскольку к месту отбытия наказания должен был следовать самостоятельно, фактически начал отбывать наказание с 28 мая 2019 года, а новое преступление совершил 22 марта 2019 года.

Поскольку в этом случае он не может рассматриваться как лицо, ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, оснований для назначения исправительного учреждения в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ нет, и осужденному следует отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, в соответствии с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Вышлова Д.П. под стражей в период с 28 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима.

Просит приговор изменить, смягчить Вышлову Д.П. наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, время его содержания под стражей с 28 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима.

В остальной части приговор просит оставить без изменения.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению.

Приговор в отношении Вышлова Д.П. постановлен в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ, предусматривающей основания и особенности принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, законно и обоснованно, поскольку порядок заявления ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства и постановления приговора соблюден.

Ходатайство Вышловым Д.П. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника, в соответствии с положениями ст.315 УПК РФ. В судебном заседании осужденный данное ходатайство поддержал, пояснил, что осознает характер и последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Государственный обвинитель и потерпевший К. А.В. не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

Как следует из протокола судебного заседания, виновным себя Вышлов Д.П. в совершении инкриминированного ему преступления признал полностью, раскаялся в содеянном, согласившись с предъявленным обвинением. Суд первой инстанции, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, достаточными для признания его виновным, обоснованно признал Вышлова виновным в совершении инкриминированного ему преступления, и дал верную юридическую квалификацию его действиям по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, что не оспаривается в апелляционной жалобе и в апелляционном представлении.

При назначении Вышлову Д.П. наказания суд в соответствии с положениями ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе, и возмещение ущерба потерпевшему, на которое обращается внимание в жалобе осужденного, отягчающее обстоятельство, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данных, свидетельствующих о том, что судом первой инстанции необоснованно не признаны какие-либо обстоятельства в качестве смягчающих наказание осужденного, судебной коллегией не установлено.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление Вышлова Д.П. возможно только в условиях изоляции его от общества, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает, и с учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, а также при отсутствии совокупности смягчающих обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершенного преступления, поведением осужденного после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, считает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения к нему положений ст.64, ст.68 ч.3 и ст.73 УК РФ.

Вместе с тем, назначенное Вышлову Д.П. по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ на основании ст.70 УК РФ наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы нельзя признать справедливым по следующим основаниям.

Вышлов Д.П. 17.10.2017 года Коптевским районным судом г. Москвы осужден по п. "б" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. На основании постановления Коптевского районного суда г. Москвы от 06.03.2019 года условное осуждение отменено, назначено отбывание наказания в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев в колонии-поселении.

Как следует из материалов уголовного дела (л.д.83), данное наказание Вышлов Д.П. начал отбывать с 28 мая 2019 года.

Обоснованно в соответствии с требованиями ст.70 УК РФ, применив при назначении окончательного наказания принцип частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору от 17.10.2017 года, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, суд первой инстанции не учел, что на момент осуждения за вновь совершенное преступление Вышловым Д.П. не было отбыто 4 месяца лишения свободы, в связи с чем присоединил к назначенному по настоящему приговору наказание в части, превышающей размер неотбытого срока.

Принимая во внимание вышеизложенное, назначенное Вышлову Д.П. наказание подлежит смягчению.

Кроме того, суд пришел к не основанному на законе выводу о наличии оснований для применения положений п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ при определении вида исправительного учреждения, в котором Вышлов Д.П. должен отбывать наказание, поскольку по смыслу закона, не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, условно осужденное к лишению свободы, которое по основаниям, изложенным в ст.74 УК РФ, было направлено для отбывания лишения свободы в исправительное учреждение, однако реально данное наказание не отбывало, в связи с чем Вышлов Д.П. должен отбывать назначенное на основании ст.70 УК РФ наказание в исправительной колонии общего режима, как лицо, совершившее тяжкое преступление и не отбывавшее ранее наказание в виде лишения свободы.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о необходимости применения положений ст.72 УК РФ к сроку лишения свободы, который он отбывал в колонии-поселении и в следственном изоляторе в период с 28 мая 2019 года по 28 июля 2020 года, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку коэффициент кратности, предусмотренный п.п. "б, в" ч.3.1 ст.72 УК РФ, при решении вопроса о зачете в срок отбывания наказания периода содержания под стражей на стадии исполнения приговора, применению не подлежит, поскольку указанные коэффициенты кратности не распространяются на стадию исполнения приговора, вступившего в законную силу, в том числе, не применимы к периоду направления осужденного для отбывания наказания в исправительное учреждение после вступления приговора в законную силу, а также при отмене условного осуждения к лишению свободы.

Оснований для исключения из приговора указания на наличие в действиях Вышлова Д.П. рецидива преступлений, о чем также содержится просьба в жалобе, судебная коллегия не усматривает, поскольку на момент совершения преступления, за которое он осужден настоящим приговором, Вышлов Д.П. имел не снятую и не погашенную в установленном порядке судимость, по которой условное осуждение было отменено до совершения этого преступления.

Судом в соответствии с требованиями п.6-1 ч.1 ст.299 УПК РФ разрешен вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую на основании ч.6 ст.15 УК РФ. Обстоятельств, которые в своей совокупности являлись бы достаточными для изменения категории преступления на менее тяжкую, не установлено, вывод суда в этой части признается судебной коллегией обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Коптевского районного суда г. Москвы от 28 июля 2020 года в отношении

Вышлова Д П изменить:

-в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Коптевского районного суда г. Москвы от 17 октября 2017 года, по которому отменено условное осуждение постановлением Коптевского районного суда г. Москвы от 6 марта 2019 года, и окончательно назначить Вышлову Д П наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей в период с 28 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу - 23 сентября 2020 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения. Апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: